ЕЭК ООН.  Группа специалистов по государственно-частному партнерству.

Международная Конференция «Государственно-частное партнерство: новые возможности для развития инфраструктуры в странах переходной экономикой»

                          День 2, 22 октября 2008 года

«Улучшение профессиональных навыков в области ГЧП»

Предварительный вариант

Обучающий Модуль 3

КАК СОЗДАТЬ ЭФФЕКТИВНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В СФЕРЕ ГЧП

в рамках разработки Пособия «Как реализовывать ГЧП»

Авторы: Разработка ЕБРР и Fulbright&Jaworski. От ЕБРР: Алексей Зверев, старший советник, Жан Александр Блэнчард, Веселина Харалампиева. От Fulbright&Jaworski.: Кристофер Клемент Дэвис, партнер, Ани-Маркя Эванс, Ана Катарина Хайдука

(Перевод: Елена Киселева, Алевтина Вишневская ГУ-ВШЭ. Научное редактирование: Владимир Королев, ГУ-ВШЭ)

Содержание

(А) Цель и основные принципы

(В) Расширение законодательства о ГЧП

(С) Разработка закона о концессиях’. Ключевые аспекты

(D) Эффективные и неэффективные стратегии. Типичные и наиболее характерные ловушки

(Е) Поддерживающие правила — применение и злоупотребление I

(F) Заключение

Приложения

(1)     Прецеденты и опубликованные материалы

(2)       Опросник для проверки финансовой надежности

(3)      Обзоры законов о концессиях

(4)       Законы о концессиях в схемах

(5)         Примеры регулирования

1. Материалы для обучения
2. Вопросы для тестирования инструкторов

 

Как создать эффективное законодательство для успешного ГЧП.

(А) ЦЕЛЬ И ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ

Целью данного обучающего модуля является предоставление обобщенного руководства для высших должностных лиц и законодателей по расширению нормативной базы ГЧП. Инфраструктурные проекты, осуществляющиеся на основе частного финансирования, а также проекты ГЧП (в данной главе два этих термина будут использованы поочередно) могут различными способами пересекаться с законодательными основами страны. Они могут способствовать возникновению ряда вопросов и столкнуться с трудностями по широкому спектру законодательных основ принимающей страны, прямо или косвенно относящихся к реализации проектов.

Среди таких основ могут быть названы закон о компаниях, закон о защите прав собственности, договорное право, банковское право, закон о финансировании и гарантиях, налоговое законодательство, законы о защите инвестиций, конституционные и административные законы. Более того, в правовой системе принимающей страны уже могут содержаться некоторые законы, направленные непосредственно на привлечение частного сектора для развития инфраструктур и организацию управления отраслями, в которых могут осуществляться ГЧП, или предоставление услуг населению.

Отсюда следует, что анализ вышеперечисленных областей законодательства никогда не будет носить всесторонний характер. В пределах данной главы мы можем лишь частично затронуть некоторые из них. Руководство по законодательным основам инфраструктурных проектов, которые финансируются за счет частных инвестиций, подготовленное Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ (далее [«Руководство ЮНСИТРАЛ»]), возможно, является наиболее полным, информативным и четко структурированным. (Советуем читателям ознакомиться с ним).

Поэтому, в данном Модуле мы предприняли попытку сделать акцент на те аспекты, для которых может быть предложено наиболее конструктивное руководство, то есть, на расширение [Руководства ООН (UN Guide)]. Мы надеемся, что данное руководство поможет высокопоставленным должностным лицам и законодателям принять соответствующие решения относительно изменений законодательства, которые могли бы являться необходимыми для облегчения использования ГЧП.

Также, мы достаточно значительно затронем обсуждение вопроса разработки нового Закона о Концессиях, который должен быть представлен каждой страной, желающей применить ГЧП впервые, и который часто понимается как простой механизм внесения необходимых изменений и создание прозрачной законодательной базы ГЧП.

Модуль разделен на 5 секций следующим образом:

(А) обсуждение некоторых основных правовых вопросов, возникающих в результате расширения законодательной базы;

(В) рассмотрение некоторых основных ранее изданных в данной сфере руководств;

(С) основная часть модуля, которая содержит детально проработанное руководство по разработке нового закона о концессиях;

(D) некоторые примеры того, насколько в данном случае применимо поддерживающее управление (supporting regulations); и, наконец,

(Е) заключение, содержащее обобщение ключевых положений модуля. 

(А) ОПРЕДЕЛЕНИЕ РАСШИРЕННОЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ БАЗЫ

1. Соответствующие сферы законодательства

Попытки создания оптимальных основ законодательного регулирования для успешности ГЧП требуют тщательного предварительного изучения многих сфер законодательства. ГЧП затронут многие из законодательных сфер, за исключением основных положений Закона о концессиях, который может быть использовано для упрощения процедуры ГЧП. К вышеупомянутым законодательным сферам могут быть отнесены законы о торговых соглашениях, закон о компаниях, специальный закон о секторе инфраструктуры, закон о защите прав собственности, закон о защите окружающей среды, закон о защите иностранных инвестиций, закон о защите интеллектуальной собственности, закон, регулирующий государственные закупки, законы, регулирующие принудительную конфискацию собственности, и многие другие.

Наличие адекватных правовых норм в вышеперечисленных и иных сферах законодательства является первостепенным условием, поскольку существование серьезных пробелов в любой из сфер может являться потенциальной непреодолимой преградой на пути эффективной реализации ГЧП. Для того чтобы создать прозрачную, целостную, устойчивую и эффективно функционирующую законодательную среду, которая будет способствовать привлечению инвесторов для ГЧП, правительствам необходимо провести пересмотр существующей законодательной базы и, в случае необходимости, внести поправки, отменить старые законы или принять новые.

Обсуждение всех аспектов, которые могли бы доказать несовершенство различных сфер закона, или обсуждение того, что могло бы быть предпринято в качестве их реформирования, чтобы сделать их более благоприятными для успешного применения ГЧП, выходит далеко за пределы данной работы. Во многих случаях, требования будут совпадать с требованиями, предъявляемыми для других форм инвестирования и коммерческой деятельности.

Вследствие этого, большое количество вспомогательного материала по данной теме может быть доступно из других источников. [«Руководство ЮНСИТРАЛ»]¹ предоставляет достаточный объем информации по данному вопросу. Тем не менее, во многих из перечисленных законодательных сфер можно выделить ряд важных особенностей, которые являются наиболее актуальными для правительств, нацеленных как на реализацию ГЧП, так и на осуществление инвестиций в проекты. Одним из основополагающих пунктов без сомнения является верховенство закона, а также надежность и степень пристрастности судов и судебной системы в общем (даже в случае, если международный арбитраж предусматривается концессионным соглашением).

В случае, если отсутствует надлежащее соблюдение законодательства, наблюдается ненадежность судебной системы относительно соблюдения процессуальных норм, условий контракта, предоставления средств правовой защиты, а также принятия и исполнения решений, принятых по судебным и арбитражным делам, то соответствующее законодательство практически не может быть применено.

Приложение I содержит опросник, призванный помочь законодателям и инвесторам оценить основные моменты. Опросник разбит на 85 специальных вопросов, которые относятся к следующим категориям:

Общая правовая/ институциональная база	Полномочия органа, принимающего решения о концессиях	Административное координирование	Распорядительный орган
Государственная поддержка	Выбор концессионера	Соглашение о проекте	объект/активы/право пользования чужой землей
Финансирование     и	Строительные работы	Эксплуатация оборудования	контрактные отношения
Тарифы   и     способы урегулирование конфликтов	Срок действия и аннулирование концессии	Прекращение соглашения о проекте	Распределение рисков

Вопросы, составляющие Опросник, представленный в Приложении 1, более подробно рассмотрены в представленной далее Части (С), посвященной Закону о концессиях.

Ниже представлен краткий обзор некоторых элементов законодательства:

(i)     Закон, регулирующий торговые отношения

(ii)   Законодательство о компаниях и налогообложении

(iii)   Закон о защите прав собственности

(iv)   Закон о защите окружающей среды

(v)   Закон о защите иностранных инвестиций

(vi)   Закон о защите интеллектуальной собственности

(vii) Закон об антикоррупционном регулировании

(viii) Финансирование и гарантии

(ix)   Закон о банкротстве

(х)   Разрешение разногласий

(xi)   Бюджетный кодекс или его эквивалент; и

(xii) Международные договоры и соглашения. Обзор успешных прецедентов.

2. Закон о коммерческих соглашениях, Гражданский Кодекс

Закон, регулирующий внутренние коммерческие отношения принимающей страны, должен быть достаточно сильным, прозрачным, гибким, надежным для того, чтобы осуществлять регулирование полного списка требований, возникающих по коммерческим соглашениям у различных сторон, вовлеченных в проект ГЧП, включая концессионера, подрядных и субподрядных организаций, поставщиков, кредиторов, инвесторов, партнеров по совместной деятельности, потребителей (где актуально), страховую компанию и других национальных и международных участников.

Любое ГЧП (так же как и любое проектное финансирование) будет разработано и реализовано посредством комплексной матрицы контрактов. Следовательно, наличие абсолютно надежной системы контрактного законодательства является неотъемлемой частью любого случая ГЧП. Несмотря на то, что для разрешения споров, возникающих относительно ключевых элементов проекта, будет привлекаться международный арбитраж, урегулирование конфликтов потребует также обращения к местному законодательству.

В случае возникновения существенных сомнений в его эффективности, реализация проекта будет значительно затруднена. Уверенность в судебном правоприменении контрактных обязательств и поиск подходящих мер по предотвращению нарушений условий контракта являются темой для дискуссий.

Возможно, закон о защите потребителей должен затрагивать такие пункты, как наиболее приемлемый сроку заявления претензий и принудительного соблюдения контрактных прав, особое руководство по толкованию контрактов, пункты которых часто не согласовываются с потребителями, продленный срок действия гарантии для потребителей и т.д.

3. Законодательство о компаниях и налоговое законодательство

В проектах ГЧП, направленных на развитие новой инфраструктуры, учредители, как правило, создают проектную компанию в виде отдельного юридического лица принимающей страны. Форма, полномочия и обязательства проектных компаний могут изменяться в зависимости от сферы применения. Необходимо, чтобы законодательство о компании (и партнерстве) принимающей страны содержало прозрачные, надежные и осуществимые положения о таких неотъемлемых корпоративных вопросах, как процедура учреждения компании, корпоративное управление, выпуск акций, а также условия их продажи или передачи, возможность займа и дарения гарантий (the ability to borrow and grant security), бухгалтерская и финансовая отчетность, политика поддержки миноритарных акционеров и т.д.

Возможно, основополагающим требованием к инвесторам из частного сектора является наличие корпоративных форм с ответственностью, ограниченной стоимостью, равной стоимости доли частного инвестора в капитале компании. Кроме того, необходимо провести оценку местного законодательства о компании на предмет регулирования ситуации, когда проектная компания увеличивает свои финансовые средства путем деятельности на рынке долговых ценных бумаг принимающей страны.

Налоговое законодательство также играет важную роль в разработке более полной законодательной базы. Частный сектор на раннем этапе обычно проводит общую оценку прозрачности   системы   налогообложения,   включающую   степень   свободы   действий налогового   управления,   понятность   руководств   и   инструкций,   выпускаемых   для налогоплательщиков,   а   также   объективность   критериев,   используемых   для   расчета налоговых обязательств. Должна существовать значительная уверенность в стабильности системы   и   степени   ее   управляемости   на   применяемом   уровне   налогообложения.

Установленные налоговые льготы могут также быть критичными для экономической эффективности   конкретного   проекта.   Среди   подобных   налоговых   льгот   выступают возможность   снижения   расходов   на   строительство   и   прочих   затрат,   необходимое дублирование   договоров   по   вопросам   налогообложения,   заключенных   со   странами-инвесторами, отсутствие системы взимания налога на прибыль или выплаты дивидендов, освобождение от уплаты налога на корпорации на период существования концессии, снижение налога на недвижимость, освобождение от или снижение ставок налога на импорт оборудования,   сырья,   а   также   комплектующих   для   строительства   и   технического обслуживания проекта, налоговые уступки на лицензионные платежи и другие возможные налоговые льготы. [Примечание: объем налогов/льгот, которые будут предусмотрены для частного сектора, будут восполнены общественным сектором посредством предоставления первоначальных   грантов   или   других   форм   государственной   поддержки,   что   в действительности не оказывает влияния на экономическую эффективность проекта.

С точки зрения   государства,   преимущество   этих   механизмов   заключается   в   предотвращении «капитализации» данных расходов, то есть включении их в компенсационные выплаты государства, в размере, составляющем средневзвешенную стоимость капитала (WACC) частного инвестора, вместо величины, равной уровню финансирования рассматриваемой страны].

4. Законодательство, регулирующие имущественные права

Тот факт, что защита прав собственности является неотъемлемым фактором, стимулирующим приток частных инвестиций для любой страны, является очевидным. В. идеале не должно существовать каких-либо ограничений иностранной или частной собственности, которые могли бы наносить ущерб притоку частных или иностранных инвестиций. Нормы, регулирующие имущественные права, должны содержать четкие определения собственности и/или использования земли и сооружений, движимого и нематериального имущества, и в дальнейшем гарантировать возможность концессионера использовать и приобретать, продавать и передавать собственность, задействованную в ГЧП, что может потребовать внедрения эффективной системы регистрации собственности в принимающей стране.

Концессионеру и его кредиторам необходимо обладать высокой степенью уверенности в том, что право на землю и активы не вызовет споров со стороны третьих лиц. Должны существовать эффективные механизмы стимулирования принудительного соблюдения гарантированных концессионеру прав собственности и защиты от их нарушения третьими лицами.

Концессионер не должен столкнуться с рядом заведомо существующих ограничений, касающихся объекта, такими как необходимость получения согласия или подтверждения передачи прав от третьих лиц (например, ограничение пользования чужим земельным участком или заключение сделки в пользу прав смежного земельного участка, или наличие действующих договоров об аренде); риск влияния на объект неопределенных факторов; риск того, что покупка объекта государством будет отложена или вовсе не произойдет; риск того, что реализация проекта потерпит неудачу, будет отложена или будет сопровождаться неудовлетворительными условиями; или риск того, что местоположение объекта окажется загрязненным, что приведет к возникновению ответственности за нарушение местного законодательства об окружающей среде. [Вопрос включения в данный перечень риска, который мог бы частично зависеть от частного сектора («риск того, что реализация проекта потерпит неудачу, будет отложена или будет сопровождаться неудовлетворительными условиями») подлежит обсуждению ].

Кроме того, оценку законодательства принимающей страны о принудительном отчуждении собственности стоит производить с точки зрения его совместимости с потребностями крупных инфраструктурных проектов. Все страны сохраняют за собой право на отчуждение собственности для общественных целей, и инвесторы должны быть ознакомлены с условиями отчуждения, например, наличие некоторых компенсационных выплат, в случае, если права на отчуждение ограничены в рамках судебной практики и т.д.

5. Законодательство об окружающей среде

Надлежащее законодательство об окружающей среде является важным аспектом успешного и устойчивого развития ГЧП. Важным является проведение оценки четкости обязательств, возникающих по законодательству об окружающей среде, для инвесторов и кредиторов, поскольку они (обязательства) могут в различной степени повлиять на инфраструктурные проекты. Также, важно, чтобы представители частного сектора понимали требования по документации и другие требования, которым необходимо соответствовать, условия по которым производится выдача лицензии и причины получения отказа.

Законодательство об окружающей среде и законы, регулирующие ГЧП должны быть взаимовыгодными; эффективное координирование государственных процедур также является немаловажным аспектом в сфере данного вопроса. Это имеет отношение к таким видам инфраструктуры как дороги, водоочистительные работы, железные дороги, то есть, сфер, где для реализации проектов требуется заранее выданное разрешение органов охраны окружающей среды.

Законодательство также должно четко освещать вопрос взимания возможных штрафов и определения сторон, ответственных на причинение вреда окружающей среде. Инвесторы должны быть проинформированы об основных положениях закона и о возможной ответственности за причинение вреда окружающей среде в настоящее время и будущем.

6. Защита инвестиционного соглашения/договора

При осуществлении крупных инвестиций в зарубежной стране очень важным аспектом является то, каким образом двусторонними («BIT») или многосторонним инвестиционными соглашениями(«MIT») (такими как Североамериканское соглашение о свободной торговле НАФТА или Договор об Энергетической хартии) предусмотрены процедура компенсации инвестиционных расходов. Использование данного механизма защиты инвестиций может быть высокоэффективным для ГЧП с привлечением прямых иностранных инвестиций, в случае, когда он хорошо планирован и исполнен.

По существу, для создания подобного договора, защищающего инвестиции, необходимо:

1) тщательно обдумать различные цели того, каким образом     построены инвестиции и как они осуществляются (оптимизация налогообложения, корпоративное управление, защита, предусмотренная двусторонними инвестиционными     соглашениями),

2)     исследовать     доступные     двусторонние     и многосторонние инвестиционные соглашения, участником которых является принимающая страна ( в которую производятся инвестиции),

3) проанализировать доступные двусторонние и многосторонние инвестиционные соглашения и выяснить, какие из них, в сочетании с другими преимуществами, предлагают наиболее оптимальные меры по защите инвестиций в принимающую   страну,   осуществляемые через экономический субъект третьей страны. Страны,   с   которой   у   принимающей   страны   уже   заключены   двусторонние   или многосторонние     инвестиционные     соглашения,

4)     изучить     другие     подходящие международные   защитные    меры   (например,   возможные,   в   случае   ратификации принимающей   страной   конвенции   ICSID),³   и

5)   проанализировать   соответствующее международное прецедентное право. (Например, предшествующие арбитражные решения по инвестиционному договору, которые могут прояснять некоторые пункты того, как должно осуществляться инвестирование.

Страны, которые столкнулись с предъявлением судебных исков   по   инвестиционному   соглашению   прибегали   к   различным   аргументам   для доказательства того, что судебные разбирательства вокруг двусторонних инвестиционных соглашений носили сфабрикованный характер. Но, несмотря на то, что, в большинстве своем, подобные аргументы были неэффективными на тот момент, важно иметь их в виду при осуществлении инвестиций, и иметь документированные подтверждения необходимости осуществления капиталовложений в принимающую страну через отдельные экономические субъекты, с которым принимающей страной заключены двусторонние или многосторонние инвестиционные   соглашения).

Четкое   следование   данным   рекомендациям,   с   учетом наделенных полномочий, играет крайне важную роль для принятия решений организациями, способными оказать спонсорскую поддержку, и финансовых организаций, принимающих участие в ГЧП.

7. Закон о защите интеллектуальной собственности

ГЧП часто предусматривают применение передовых технологий, и частным инвесторам необходимо быть уверенными в том, что закон о защите интеллектуальной собственности,  действующий на   территории     принимающей     страны,   содержит соответствующее положения о защите и соблюдении основных законных интересов вовлеченных средств. К тому же, обширная правовая база должна содержать соответствующие положения, затрагивающие такие вопросы, как конфиденциальность, защита информации, нарушение авторских прав и цензуры, которые являются потенциальными преградами на пути технического развития. По крайней мере, принимающая страна должна иметь возможность предоставления необходимого правового регулирования для защиты вышеперечисленных прав путем соблюдения международных договоров.

8. Антикоррупционное регулирование

Коррупция оказывает негативное влияние на деловую конъюнктуру и справедливую конкуренцию, что, в свою очередь, затрудняет участие частного сектора. Принимающей стране следует принять применимую на практике стратегию антикоррупционного поведения и осуществлять эффективные и четкие действия по борьбе с противозаконными практиками. В этой связи правильным шагом для стран с переходной экономикой является использование международных соглашений и стандартов по прозрачности функционирования государственных институтов.⁵ При осуществлении мер по борьбе с коррупцией, соответствующая правовая база принимающей страны, среди прочего, должна определять обязательства юридических лиц; предусматривать «замораживание», опись и конфискацию имущества, программу защиты свидетелей, экспертов и потерпевших и т.д.

9. Предотвращение коррупции и гибкость при принятии решений

Поскольку данный обучающий модуль направлен на предоставление практического руководства для высших должностных лиц, принимающих решения, необходимо рассмотреть проблему коррупции и принятия предупредительных мер при разработке Закона о Концессиях. Более подробно этот аспект рассмотрен в разделе, посвященном процессу выбора концессионера. Тем не менее, глава в значительной мере освещает важность поиска правильного соотношения между «антикоррупционными мерами» закона о концессиях и необходимости существования гибкости для того, чтобы позволить государственным органам осуществить отбор лучших претендентов и достичь лучшего соотношения цены и качества.

Российский Федеральный закон о концессиях является хорошим примером излишних действий, направленных на предотвращение коррупции ( это вовсе не означает, что эти меры являются бесполезными, просто они могли бы быть более сбалансированными, что было бы выгодно для развития рынка ГЧП и, в конечном счете, для общественного сектора): разрешено использование только количественных критериев, чрезвычайно зарегулированный конкурсный процесс, невозможность применения двухступенчатого конкурсного процесса ( первоначальные предложения и «наилучшие и окончательные» -BAFO- Best and Final Offer — предложения).

Данные меры направлены на предупреждение коррупции и кумовства (непотизма), однако одновременно с этим они создают реальные сложности в ходе реализации соглашения о ГЧП.

10. Гарантии:   залоговое   законодательство,   ассигнования   и   сопутствующие правила

Расширенная законодательная база, посредством соответствующей документации о гарантиях, должна разрешать и поддерживать формы, предусматривающие защиту прав кредиторов, особенно в случае аннулирования концессии. Наиболее важным вопросом является возможность кредитора эффективные гарантии на имущество концессионера. Подобные гарантии обычно распространяются на недвижимость, строения, оборудование, страховые поступления, банковские счета, дебиторские задолженности и распределение прибыли по проектным контрактам. Кредиторам необходимы, прежде всего, реализуемые гарантии, в связи с этим, ожидается, что местные законы о гарантиях будут способствовать их эффективному соблюдению. Гарантии по имуществу, которое остается в руках государства — активы, право на которые уступает государство,- могут не допускаться вовсе.

В проектах ГЧП, которые подлежат проектному финансированию, кредиторам предоставляется самый обширный пакет гарантий, из тех, что предусмотрен для проектных активов, хотя он, фактически, может быть бесполезным, если действие концессионного соглашения прекращено. Если соглашение аннулировано, право спонсоров и концессионеров осуществлять движение денежной наличности, которые подлежат возмещению со стороны кредиторов, будет потеряно; скорее всего, неудача постигнет и другие проектные контракты. По этой причине, кредиторы предпримут все возможные действия для того, чтобы концессия продолжала функционировать как раньше, и дадут проектной компании (или ее представителю) возможность устранить просрочку платежей.

Для того чтобы достичь этого, потребуется их вступление в права, однако практически всегда эти права оказываются спорными. Для государственных структур, которые ранее не учитывали существование этих прав, данное событие может потребовать большого количества разъяснений и обоснований. Осуществление процедуры вступления в права в принимающей стране также является основополагающим фактором успеха ГЧП. [Сопоставление способов/процедур вступления в права кредиторами и лица, предоставляющего грант, в случае оказания услуг низкого качества или других причин, могло бы быть интересным].

Кроме того, для кредиторов проекта расширенное законодательство принимающей страны должно, в частности, позволять законное установление четких и исчерпывающих следующих залоговых прав:

• Распределение дебиторских задолженностей: кредитор получает гарантии на все дебиторские платежи, возникающие по соглашениям, которые проектная компания заключает со своими деловыми партнерами, такими как поставщики, подрядные организации, перевозчики и конечные потребители и т.д.
• Залог счетов: кредиторы предполагают предоставление финансирования под залог банковских счетов заемщика и должны быть уверены, что банки принимающей страны допускают проведение данной операции.
• Ипотечный залог: кредиторы должны иметь возможность получить залог в виде земельного участка, строений и других основных средств, расходов на движимое имущество, включая проектный инвентарь и нематериальные активы, а также другие виды личной собственности и выплаты по процентам.
• Залог в виде долевого участия и принципы его распределения: в качестве залога кредиторы потребуют долевого участия акционеров в компании-заемщике и закрепления в основных соглашениях принципа распределения процентов, выплачиваемых по займу.

11.     Закон о банкротстве.

Тем не менее, закон в качестве допускает участникам концессии, например, специализированным дочерним компаниям, представлять собой иностранное юридическое лицо, что позволит основной части сделок быть произведенным в оффшорной зоне.

12.      Разрешение споров

(Б) ПРЕЦЕНДЕНТЫ И ОПУБЛИКОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ

В том числе:

Помимо самих существующих законов о концессиях, число которых возрастает по всему миру⁸, существует ряд полезных прецедентов и источников руководства, которые могут помочь правительствам при пересмотре и разработке рамочного законодательства в сфере ГЧП.

Процедуры разрешения споров, принятые в принимающей стране также требуют тщательного анализа. Спонсоры и кредиторы должны иметь четкое представление о механизмах, которые будут применены для защиты прав и их принудительного соблюдения в случае возникновения споров. Кредиторы обычно не могут быть уверенны в осуществлении принудительного соблюдения их прав в рамках закона о концессиях, за исключением исполнения решений судов высшей юрисдикции. В большинстве случаев, кредиторы требуют повторного рассмотрения предметов спора, проведенного в рамках международного арбитража, за пределами соответствующей страны. Тем не менее, необходимо предъявлять повышенное внимание к местным судам, особенно по вопросам принятия арбитражных решений и осуществления процентных выплат по кредиторским гарантиям.

Суды будут восприниматься надежными и беспристрастными, если последует привлечение крупных иностранных инвестиций.

• классифицируются иски от получивших обеспечение кредиторов. Кроме того, классификация кредиторов; отношения между лицом, которому поручено осуществлять управление делами юридического лица, признанным банкротом, и кредиторами; законный механизм реорганизации предприятия — должника и другие аспекты должны быть также рассмотрены.
• Законы о банкротстве в принимающей страны также должны подвергнуться тщательной оценке. Должны быть получены ответы на такие вопросы, как возможность кредитора, получившего обеспечение, вступать по владение заложенным имуществом, если иск о банкротстве все еще находится на рассмотрении; обладают ли кредиторы, имеющие гарантии, приоритетным правом   на средства, полученные от залоговой выручки; как
• Как уже упоминалось выше, в некоторых странах\права залога на собственность, которая остается у государства (отчужденное имущество) могут быть недопустимы вовсе. Например, в рамках российского закона о концессиях, активы и права концессионера не могут выступать в качестве залоговых гарантий. К тому же, права концессионеров не могут быть переданы другому экономическому субъекту, до того, как средства будут пущены в деятельность, и даже в противном случае, потребуется согласие лица, предоставившего грант , что ограничивает вступление кредитора в права на проектную компанию.

Инструменты ЕБРР для оценки празовых-основ~работы концессий

Неоценимым источником руководства и помощи в данной области являются программа законодательного перехода ЕБРР (EBRD Legal Transition Programme), которая помогает странам с переходной экономикой в создании прозрачной и предсказуемой правовой среды и описывает наиболее значимые прецеденты, общие направления и стандарты, разработанные международными организациями (перечислены выше). В области инфраструктуры программа ориентирована на соглашения концессионного типа и не рассматривает вопросы приватизации или закупочных контрактов в целом. Она ориентирована на дальнейшую разработку стандартов, пересмотр существующих законов и практик и осуществление технической поддержки, а также включает ряд инструментов для рассмотрения и оценивания правовых основ, существующих в странах с переходной экономикой.

Один из таких инструментов, известный как Ежегодное исследование правовых индикаторов ЕБРР (Annual Legal Indicator Survey, LIS), позволяет классифицировать существующие законы о концессиях в контексте масштабного анализа правовых систем, существующих в курируемых ЕБРР странах⁹. В 2006 году сравнение эффективности законов о концессиях по показателю LIS выглядело следующим образом:

В число стран, курируемых ЕБРР, входят: Азербайджан, Албания, Армения, Белоруссия, Болгария, Босния и Герцеговина, Венгрия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Латвия, Литва, Македония, Молдова, Монголия, Польша, Россия, Румыния, Сербия, Словакия, Словения, Таджикистан, Украина, Узбекистан, Хорватия, Черногория.

Чехия и Эстония

Утверждалось, что в среднем степень соответствия упала для всех стран, находящихся в средней категории соответствия.

Примерами с «высоко эффективными» законами о концессиях являются Болгария, Литва, Румыния, Словения и Чехия. Низшие позиции в рейтинге занимают Белоруссия, Киргизия, Таджикистан и Узбекистан. Остальные страны с переходной экономикой попадают в среднюю категорию. В целом, рассмотренные показатели LIS позволяют сделать вывод, что правовая среда функционирования концессий во всех странах оставляет пространство для дальнейшего развития.

Еще один инструмент оценивания, разработанный ЕБРР — это опросный лист, разработанный для оценки законов о концессиях. На его основе было проведена оценка указанных стран в 2004/2005 и 2007/2008 гг. Вопросник разделен на главы, посвященные основам политики; общим правовым основам в области концессий; отчетливости и объему концессионного законодательства; отбору участников концессии; проектным соглашения; доступности гарантий и государственной поддержки; разрешению конфликтов и применимости закона.

Результаты оценки основаны на рассмотрении уже существующих и принятых законов для той или иной страны, а потому должны способствовать потенциальным инвесторам, уже обладающим солидных запасом знаний в области законодательства, в принятии решений об инвестициях в ЧП.

С 2005 года, когда были официально опубликованы последние результаты оценки, произошел ряд серьезных изменений, относящихся как к политике ГЧП, так и к законодательным инициативам. Соответственно, в 2007/2008 гг. ЕБРР провел оценку концессионного законодательства, результаты которой были опубликованы в предварительном отчете в марте 2008 г.

Очень высокая степень	Высокая степень	Средняя степень	Низкая степень	Очень низкая степень
	Албания Литва Словения	Босния     и Герцеговина Болгария Хорватия Чехия Венгрия Казахстан Латвия Македония Молдова Черногория Польша	Белоруссия Эстония Грузия Киргизия Россия Сербия Туркменистан Узбекистан	Азербайджан Таджикистан

Источник: Оценка концессионного законодательства ЕБРР в 2007/08 гг. (EBRD Concession Laws Assessment 2007/08).

Результаты оценки концессионного законодательства в 2007/08 показывают, что после проведения последней оценки в 2004/05 гг., большинство стран значительно усилило свои позиции в вопросах концессионного законодательства. Возможно, основной причиной (по крайней мере, для некоторых случаев) стала необходимость стран, фактически или потенциально претендующих на вступление в ЕС, соответствовать требованиям. Более подробно о законах ЕС в сфере государственных закупок и концессий смотри раздел Б.

В добавление к оценкам и исследованиям, упомянутым выше, в ноябре 2005 года ЕБРР опубликовал новую версию лучших международных практик в ГЧП с учетом вопросов региональной политики. Предоставляя обзор существующих лучших практик, общих для стран, эффективно внедряющих соглашения о ГЧП, документ делает основной упор на вопросы бюджетной политики и разделения ответственности между центральными и региональными властями. Новая версия также содержит рекомендации по возможным последствиям применения рассмотренных стратегий. Наконец, в августе 2006 года ЕБРР опубликовал Ключевые принципы современного концессионного законодательства («ключевые принципы») (The Core Principles for a Modern Concession Law). Согласно ЕБРР основной задачей Ключевых принципов является идентификация и продвижение надежных современных принципов концессионного законодательства в странах, курируемых ЕБРР.

Далее приведены ключевые принципы современного концессионного законодательства: оно должно быть основано на ясной политике относительно участия частного сектора; должно создавать устойчивые правовые основы для концессий; обеспечивать прозрачность правил; обеспечивать стабильные и предсказуемые правовые рамки работы концессий; обеспечивать честные, прозрачные и понятные правила и процедуры; согласовываться с существующей в стране правовой системой и отдельными нормативными актами; включать переговорный процесс в концессионных соглашениях; допускать применение судебного принуждении; учитывать соображения надежности.¹⁰

Программа развития ООН: прецеденты

В рамках программы развития ООН (UNDP) в Европе и странах СНГ» на протяжении ряда лет проводился обзор национальных стратегий по созданию региональных ГЧП по предоставлению общественных благ и регионального развития. В 2006 году ПРОООН опубликовала результаты своего исследования, проведенного в 6 регионах — странах оценки ЕС, странах Кавказа, центральной Азии, Западных Балкан, странах ОЭСР и западных странах СНГ¹². Эти исследования служат ценным инструментом для лучшего понимания правовых основ ГЧП в указанных странах. В рамках ПРООН также был опубликован ряд материалов, служащих руководством для правительственных образований в странах с переходной экономикой.

Структура законов, правила и опыт, существующие в Евросоюзе обязательны (для стран концессии) или рекомендованы к рассмотрению (для всех остальных) при формировании правительствами правовых структур ГЧП (подробнее см. раздел Б).

3. Законы о закупках: прецеденты

Читатели должны быть также осведомлены о других признаваемых международным сообществом источниках законодательства в сфере закупок. Хотя в целом эта дискуссия выходит за рамки исследования, государственные закупки являются центральным элементом большинства законов о концессиях, а потому международные стандарты и практики в этой области должны приниматься во внимание.

В добавление к законодательству ЕС в области закупок, обсуждавшемуся в разделе Б, в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле, страны-члены Всемирной торговой организации искали решения по вопросам правительственных закупок в многосторонних торговых системах. В результате были выделены три основных области работы, приведенные в таблице.

Три основные области работы в сфере правительственных закупок в ВТО
	Многосторонние соглашения                 о правительственных закупках	Общее соглашение               о торговле     в       сфере услуг	Рабочая группа по обеспечению прозрачности в правительственных закупках
Тип действий	Управление существующими соглашения ВТО	Переговоры, основанные на статье XIII :2 GATS	Исследования и разработка элементов для включения в соответствующие соглашения
Основные принципы	Прозрачность     и отсутствие дискриминации	Прозрачность и, возможно, отсутствие дискриминации	Только прозрачность предпочтения правительственных закупок
Сфера действий	Товары и услуги, включая   услуги   по	Только услуги
Участие	Многостороннее	Многостороннее (все члены ВТО)

Источник: ВТО

Модельный закон о закупках товаров, услуг по строительству и прочих услуг (Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services), подготовленный Комиссией по международному торговому праву ООН и принятый 16 июля 1993, также направлен на помощь государству в реформировании и модернизации законов о процедурах в сфере закупок. Модельный закон содержит процедуры, направленные на достижение конкурентности, прозрачности, справедливости и объективности в процессе закупок, и тем самым способствует росту экономии и эффективности. Модельный закон подходит для стран, которые стремятся к принятию законодательства в сфере закупок в объеме, ограниченном закупкой товаров и услуг по строительству.

Кроме того, для стран с переходной экономикой, полагающихся на финансирование со стороны многосторонних кредитных организаций (multilateral lending agencies, MLAs), важно знать и придерживаться существующей политики проведения закупок, чтобы, во- первых, получить доступ к такому типу финансирования, а во-вторых, привлечь средства из частного сектора (от коммерческих банков и инвесторов). Невыполнение этих условий, вероятнее всего, будет означать недоступность таких источников. Следовательно, они должны приниматься во внимание при рассмотрении законов о закупках и соответствующих вопросов в законе о концессиях принимающей страны. Основы политики Всемирного банка опубликованы на сайте Всемирного Банка и, более детально, в «Руководстве по проведению закупок по займам МБРР и кредитам MAP» (Guidelines: Procurement under IBRD Loans and IDA Credits) и «Руководстве по отбору и найму консультантов заемщиками Всемирного банка» (Guidelines: Selection and Employment of Consultants by World Bank Borrowers).

Более того, Всемирным банком разработан инструмент по оценке процесса закупок (Country Procurement Assessment Report), который может быть использован служащими или консультантами, сотрудничающими со страной-заемщиком, для оценки существующей системы закупок и разработки плана по ее развитию.

ЕБРР опубликовал разработанные им «Основные принципы и правила в сфере закупок» (Procurement Policies and Rules) наряду с документом «Финансирование частных участников концессий со стороны ЕБРР» (EBRD Financing of Private Parties to Concessions), который разъясняет подход к финансированию концессий. Европейский инвестиционный банк (ЕIВ) опубликовал свою стратегию, которая детально описана в «Руководстве по закупке услуг, сырья и работ ЕИБ за свой собственный счет » (Guide for Procurement of Services, Supplies and Works by the EIB for its Own Account) и Руководстве по проведению закупок (Guide to Procurement). Наконец, соответствующие органы в развивающихся странах могут получить консультацию от Joint Venture for Procurement, международного форума, объединяющего специалистов из многосторонних институтов, двусторонних агентств развития и развивающихся стран, вовлеченных в реформу процесса закупок.

4. Законодательные основы в ЕС: введение

В рамках законодательства, существующего в ЕС, имеется несколько постановлений, касающихся непосредственно ГЧП. Так, те ГЧП, которые квалифицируются как «государственные   контракты»,   должны   соответствовать   положениям   ряда директив   о закупках. ГЧП, квалифицируемые как «рабочие концессии» вовсе не охватываются директивами ЕС¹⁴.

Тем не менее, любой акт по которому государственное образование передает осуществление экономической деятельности частной стороне, должен быть рассмотрен на предмет соответствия правилам и принципам, установленным договором о создании Европейского сообщества (ЕС Treaty). В части государственных закупок и концессий особенно важны статья 43ЕС о свободе учреждения и статья 49ЕС о свободе предоставления услуг. Кроме того, во внимание должны приниматься принципы равного отношения, т.е. запрета дискриминации по национальному признаку, прозрачности, взаимного признания и пропорциональности.

5. Правовые основы осуществления государственных закупок

В директивы ЕС, регулирующие выполнение заказов по государственным контрактам, в 2004 году был внесен ряд дополнений. Например, содержащихся в Директиве Европейского парламента и совета 2004/18/ЕС, относящейся к координации процедур размещения заказа работы и услуги и в Директиве 2004/17/ЕС, относящейся к процедурам размещения заказа в секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовой службы («the Public Procurement Directives»). Наряду с Директивами о государственных закупках необходимо рассмотреть новые стандартные формы исполнения директив. Например, такие как Commission Regulation (EC) No 1564/2005, устанавливающую стандартные формы публикации извещений в рамках процедур по размещению заказов, соответствующих Директивам, и Commission Directive 2005/51/ЕС, вносящей Дополнение XX в Директиву 2004/17/ЕС и Дополнение VIII в Директиву 2004/18/ЕС. Новые исходные положения, определяемые Commission Regulation (EC) No 2083/2005 от 19 декабря 2005 также должны приниматься во внимания.

6. ГЧП в ЕС: концессии

Концессии для исполнения работ менее тщательно регулируются Директивой 2004/18 (статьи с 56 по 65), чем контракты на общественные работы, но, тем не менее, существуют временные ограничения для подачи заявки, ряд правил оценки стоимости, публикации, субконтрактации и определения момента, когда концессионер может передавать контракт третьим лицам. Концессии для предоставления услуг исключаются из сферы действия Директивы 2004/18 (статья 17). Тем не менее, все сделки должны соответствовать основным принципам договора о создании Европейского сообщества (таких как свобода предоставления услуг, свободное движение товаров, свобода объединений, взаимное признание, пропорциональности, отсутствие дискриминации, равное отношение и т.д.)

В рамках Директив о государственных закупках все еще не существует положений, относящихся к процедуре заключения концессионного договора (смотри ниже), что обеспечивает свободу выбора между открытой и закрытой процедурой, переговорным процессом с предварительным размещением извещения и соревновательным диалогом. Тем не менее, существует требование о спецификации используемых критериев.

7. Консультация Евросоюза по вопросам ГЧП

В 2004 году Европейский союз инициировал создание «Зеленой книги» для рассмотрения, обсуждения и общественных слушаний по вопросам оптимального пути развития ГЧП. Здесь принимались во внимание практики, существующие в странах ЕС, с акцентом на законодательство местного уровня. «Зеленая книга» подтолкнула обсуждение вопроса, необходимо ли принятие отдельных правовых документов на европейском уровне.

В «Зеленой книге» различается два типа ГЧП: ГЧП чисто контрактной природы и ГЧП институциональной природы, которое подразумевает кооперацию с отдельными организациями и может способствовать созданию не запланированных организаций, управляемых совместно государственным и частным секторами, или установлению контроля частных акторов над государственными образованиями.

В «Зеленой книге» затронут ряд тем, непосредственно связанных с вопросам ГЧП в части государственных закупок. В частности, система отбора партнера из частного сектора (в том числе преимущества в этом контексте соревновательных процедур, предусмотренных новыми директивами о государственных закупках); создание ГЧП по инициативе частного сектора; структура контрактов и внесение изменений в процессе «жизненного цикла» ГЧП, субконтрактация. Вслед за публикацией «Зеленой книги», Комиссия ЕС в документе «Взаимодействие по вопросам ГЧП и законодательства ЕС в области государственных закупок и концессий» (Communication on PPPs and EU Law on Public Procurement and Concessions) от 15.11.2005 заявило, что «ГЧП не является чудодейственным решением: для каждого проекта необходимо оценить, действительно ли партнерство может повысить эффективность определенной общественной услуги или работы, в сравнении с более традиционными формами контрактации».

«Зеленая книга» продемонстрировала острую необходимость в разъяснении применения институциональных ГЧП, заключая, что создание концессий требует разработки новых правовых основ. Результатом стала разработанная Комиссией «Методика разъяснения вопросов по применению регионального законодательства в сфере государственных закупок и концессий к институциональным ГЧП» (Communication on the application of community law on Public Procurement and Concessions to Institutionalized Public-Private Partnerships (ГРРР)), в которой были прояснены основные принципы применения институциональных ГЧП. Кроме того, Комиссия при Европейском парламенте в «Методике по ГЧП и законодательстве ЕС по государственным закупкам и концессиям» (Communication on PPPs and EU Law on Public Procurement and Concessions) подтверждала, что законодательные инициативы являются наиболее предпочтительным вариантом для концессий.

Однако комиссия настаивала, что такие инициативы не будут нацелены на устранение уже существующего на региональном уровне специального законодательства о создании концессий в различных секторах. Следуя методике, разработанной комиссией, Парламент ЕС издал «Резолюцию о государственно-частных партнерствах и региональном законодательстве в сфере государственных закупок и концессий» (Resolution on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions (2006/20430 (INI)), где заявлял и преждевременности оценки влияния Директив о государственных закупках и подтверждал необходимость стабильной, непротиворечивой правовой среды для создания концессий на европейском уровне.

8. Институциональная стратегия ЕС: заключение

Вслед за проходившими недавно широкими обсуждениями институциональных основ ГЧП, в ближайшее время ожидается появление новых правовых основ для концессий, создаваемых в рамках ГЧП. Учитывая этот факт, 16 сентября 2008 года в Париже Европейским инвестиционным банком и Европейской комиссии был учрежден Европейский центр экспертизы ГЧП (European PPP Expertise Centre, EPEC). Эта совместная инициатива направлена на становление     государственных органов в ЕС и странах-кандидатах на вступление в ЕС как эффективных участников ГЧП. Кроме того, ЕИБ, ЕБРР и Европейская комиссия инициировали создание совместной организации для поддержки проектов в европейских регионах (Joint Assistance to Support Projects in European Regions, JASPERS), цель которого заключается в помощи странам ЕС, в особенности — недавно вступившим и странам-кандидатам, в привлечении структурных и смежных средств в период 2007-2013 гт.

(В) СОДЕРЖАНИЕ ЗАКОНА О КОНЦЕССИЯХ

В процессе разработки нового Закона о концессиях, необходимо, прежде всего, определить его основные составные пункты. В этой части работы суммированы положения, часто встречающиеся в законах о концессиях, и обсуждаются некоторые постоянно возникающие вопросы.

В общих чертах, закон должен включать положения, относящиеся к некоторым или всем перечисленным ниже.

9. Общие положения — цель и сфера применения/ полномочия и компетенция
   • Преамбула и определения
   • Сфера применения и допустимые формы
   • Недопустимые сферы применения и/или средства
   • Органы, принимающие решения — определение и полномочия
   • Управленческая координация и механизм взаимодействия/бюджетный механизм
   • Регулятивные нормы

10. Риски проектов и поддержка государства

• Гибкое распределение рисков
• Возможные формы правительственной поддержки

11. Выбор концессионера

• Поощрение конкуренции
• Предварительный отбор
• Процедуры подачи документации: одно- и двухэтапные
• Сопоставление предложений и выбор победителя
• Принятие решения без проведения конкурсных процедур
• Представленные добровольно предложения
• Конфиденциальность и документация
• Процедуры проверки

12. Соглашение по проекту и реализация

• Основные положения (гибкость сроков и сила принуждения)
• Проектный объект и средства
• Структура концессионера
• Финансирование и гарантии
• Сроки концессионного соглашения
• Условия соглашения и порядок аннулирования
• Вступление в права
• Разрешение споров

13. Прочее

• Взаимодействие с другими законами и правовыми обязательствами (договорами)
• [Другое]

Как мы уже предупреждали ранее, содержание закона о концессиях будет постоянно меняться в зависимости от сферы применения. Каждая страна при разработке закона обязана соблюдать действующее законодательство, правовые традиции, существующую судебную практику и процессуальные нормы. Это может привести иногда к неожиданным расхождениям в аналогичных положениях соглашений , применяемых в разных сферах, особенно, если в договоре учтены все детали. Поскольку не существует легко адаптируемой единой «Модели закона о концессиях» (Модель правового сопровождения Частных Финансовых Инициатив, разработанная ЮНСИТРАЛ, в некоторой степени могла бы быть взята за основу построения подобной модели), здесь представлены некоторые рекомендации и мнения по данному вопросу. Тем не менее, ключевые положения законов о концессиях в значительной степени коррелируют друг с другом. Аналогичным образом, поскольку возникающие при этом вопросы имеют постоянную тенденцию к повторению, становится возможным и необходимым их обсуждение еще на начальном этапе.

(1) Общие положения — цель и сфера применения

Первой и, возможно, наиболее важной функцией закона о Концессии является предоставление прозрачной и достоверной информации о перспективе принятия решений и реализации ГЧП. Возможность применения механизма ГЧП в некоторых отдельных областях может вызывать ряд сомнений, которые возникают на основе прошлых практик, когда, к примеру, проекты были запрещены или существенно ограничены, или, в большинстве случаев, присутствовала неуверенность в их законной обоснованности. Закон о Концессиях должен быть направлен на устранение подобных сомнений и неопределенностей, тем самым минимизируя риск возникновения при разработке и реализации проектов ГЧП законодательных проблем.

Сектора. Закон о концессиях должен определять перечень секторов экономики, в которых могут осуществляться ГЧП. Он может быть ограничен диапазоном инфраструктуры — например, использовать только узко определенные активы или распространяться на нефть, газ и другие природные ресурсы, энергетику и прочие сектора. Для устранения упомянутых неопределенностей в законе может использоваться как общепринятый, так и специализированный язык. Природные ресурсы (в частности, нефть, газ и минералы) часто выступают объектом законодательства, регулирующего определенный сектор, которое может пересекаться с законом о концессиях (особенно, в положениях законодательства, предусматривающих субсидии/дотации для газовых и нефтяных концессий), что может сделать приемлемым включение подобных пунктов и в закон о концессиях, регулирующий ГЧП. В каждой из областей применения должны быть проведены тщательный анализ и обсуждения по вопросу определения соответствующего перечня секторов, подходящих для реализации проектов [подобные перечни часто содержатся в основных положениях закона].

Опыт показывает, что при формировании перечня наиболее целесообразным вариантом является включение как можно большего числа секторов. Разумеется, в стране могут существовать законы, запрещающие осуществление частных инвестиций в определенные сферы экономической деятельности (к примеру, национальная оборона, государственная безопасность). На данный аспект может быть введена поправка. Тем не менее, независимо от четко прописанных сфер применения, лучше было бы установить четкие законные права и полномочия по применению ГЧП в секторах, на которые напротив наложены ограничения, чем создать условия длительной неуверенности в возможности реализации проектов в этих секторах. В конце концов, нет необходимости в реализации ГЧП в сферах, которые вызывают сомнения правительства в силу отдельных политических вопросов, даже если есть законные основания для их реализации.

Определение концессии. Очевидно, что право на определение данного термина должно быть предоставлено каждой отдельной стране. Таким образом, рекомендации, приведенные в данном пункте будут сводиться лишь к определенным желательным критериям и общепринятым характерным чертам, таким как обращение к определениям, принятым на международном или наднациональном уровнях, например. ЮНСИТРАЛ или Европейский Союз. Общепринятым является определение концессии в терминах работ или услуг, а не активов/средств, так как последнее  неизбежно   ограничивает   объем   предложений   о ГЧП и возможный перечень моделей. Также в определении желательно упоминание распределения рисков между общественным и частным секторами. Образец определения предложен методикой разъяснения вопросов о концессиях, предложенной комиссией Европейского Союза.

Активы/средства. Иногда может возникать вопрос, могут ли ГЧП заключать в себе, наряду с новыми активами, ранее существующие активы. (К примеру, данный аспект был одной из сложностей в Литве). Наиболее разумным, на наш взгляд, является разрешение включения обеих типов активов. Нам не удалось найти убедительных аргументов за то, что разграничение этих двух типов должно быть закреплено в правовых нормах. Следовательно, закон о концессиях в целом позволит использовать ГЧП как для создания и осуществления работ новых активов, так и для поддержания, восстановления, усовершенствования и эксплуатации ранее существующих.

Формы. Иногда законодатели могут впасть в искушение закрепить определенные допустимые формы контрактов («Строительство — эксплуатация — передача» («ВОТ»); «Строительство — владение — эксплуатация» («BOO»); «Строительство — аренда -передача»(«BLT»); «Проектированиe — строительство — финансирование — эксплуатация» («DBFO»), в законе о концессиях в противовес необходимости установления незакрытого списка моделей. С нашей точки зрения, это является абсолютно нежелательным. Область ГЧП на сегодняшний день включает в себя широкий спектр коммерческих и финансовых форм. Ни одна из них, на самом деле, не может считаться четко определенной, а попытки определения и включения их в закон о концессиях в целом могут считаться напрасными, и на практике порождающими путаницу и отсутствие гибкости, когда на самом деле необходима максимальная гибкость, позволяющая закону быть пригодным для уже существующего на рынке полного списка форм, и неизбежного увеличения их числа в будущем. Максимальная гибкость закона часто может быть достигнута путем разъяснения термина «государегвенно-частное партнерство» или «инфраструктура, создание которой финансируется частным сектором».

Полномочия и компетенция. Возможно, наиболее важным из того, что будет закреплено законом о концессиях, является прозрачное и однозначное определение государственных органов, уполномоченных принимать решения по вопросам ГЧП и участвовать в концессионных соглашениях. Они могут быть национальными, районными/муниципальными и городскими/местными. Это, прежде всего, требуется для того, чтобы создать необходимую правоспособность, или для устранения неопределенности относительно того, в чем именно данная правоспособность заключена.

В некоторых сферах, передача ответственности за предоставление государственных услуг частному сектору не представляется возможным без закона о предоставлении чрезвычайных полномочий, особенно когда предлагается ввести плату за услуги, которые до настоящего времени предоставлялись бесплатно. Потребуется проведение тщательного анализа в рамках определения данных полномочий, в свете соответствующих конституционных и административных правил, на основании которых осуществляется управление деятельностью государственных органов.

[Выделение важности определения термина «органы, компетентные по вопросам ГЧП» относительно способности осуществления государственной поддержки, которую мог бы оказывать каждый вид государственных органов в соответствии с бюджетным управлением, могло бы быть возможным.

Кроме того, координация полномочий по принятию решений по ГЧП и, если необходимо, полномочий по предоставлению права на установление фиксированный цены за использование объекта соглашения о ГЧП (платная дорога, гидроэлектростанция…) могла бы быть закреплена в законе о концессиях.]

Управленческая координация. Вопрос, который .наиболее часто возникает в данном контексте, это степень, в которой закон о концессиях должен затрагивать внутренние процедуры, соблюдаемые утверждающим органом для принятия решений о Концессиях, и взаимодействие данного утверждающего органа с другими государственными структурами, которые могут быть вовлечены в ГЧП. Некоторые государственные учреждения могут быть вынуждены являться прямо или косвенно вовлеченными в отдельный проект. Для того, чтобы начать работы по проекту, необходимо получение различных лицензий и разрешений, принятие различных обязательств (например предоставление земли, директив о лицензировании импорта или таможенной очистке, налог вые льготы, валютные разрешения и др.). Время, необходимое для получения полного набора соответствующих государственных разрешений, а также количество вовлеченных в данный процесс органов, в некоторых сферах могут стать причиной главных проблем. Искушение преодолеть трудности, порожденные новым законом о концессиях, велико, поскольку это позволит упростить весь процесс и заложить прозрачный и эффективный основы процедур.

С точки зрения автора, можно привести только несколько удачных примеров упрощения процедур. Функции, полномочия и ответственность различных государственных структур, их взаимосвязь, и правила, в соответствии с которыми они осуществляют деятельность и принимают решения, являются первоначальные , предметами конституционного и административного законов, в которые не разумно вмешиваться, по крайней мере, при разработке закона о концессиях.

Согласно правовому руководству разработанному ЮНСИТРАЛ, «принцип распределения административных полномочен среди различных уровней государственной властию… часто отражает основные принципы государственного устройства страны.» Закон о концессиях сам по себе не может способствовать изменению данной ситуации, а любые попытки все-таки сделать это могут в итоге привести к возникновению большой путаницы. По этой причине обязательство утверждающего органа по оказанию разумных мер содействия концессионеру в получении необходимых лицензий и разрешений в более короткие сроки, может быть закреплено в концессионном соглашении, без освещения данного вопроса в законе о концессиях. Закрепление в законе первичной ответственности агентства/агентств по ведению переговоров и принятию решений о концессиях могло бы быть разумным.

По аналогии с этим, внутренние процессы принятия решения, которые должны соблюдаться утверждающей организацией на этапе планирования и определения формы ГЧП (за исключением формальных конкурсных процедур, о которых претенденты должны быть уведомлены и которым должны следовать), зачастую лучше трактовать с точки зрения практичности и необходимых механизмов администрирования, а не как   принудительное законодательное условие.

Каждый утверждающий орган должен знать, как производить оценку потенциального ГЧП, оценивать степень его осуществимости, организовывать конкурс, получать предварительные административные разрешения, соотносить с бюджетными механизмами и т.д. Эти вопросы должно быть затронуты в контексте намеченного правительством расширения программы ГЧП. Основным требованием является последовательная реализация подхода. Очевидна необходимость создания детально проработанных руководств, затрагивающих данные аспекты, однако, это также выходит за рамки закона о концессиях ( за исключением правил субординации, введенных для решения данных вопросов, которые представлены ниже).

Должно быть произведено четкое разграничение между институциональными механизмами и созданием правоспособности с одной стороны, и разработкой законов с другой. Институциональные механизмы, предусмотренные программой проектов по созданию инфраструктуры за счет частного финансирования, зачастую включают «Подразделения ГЧП», команду посвященных государственных служащих и, возможно, экспертов, привлеченных из частного сектора, ответственных за развития ноу-хау, совершенствование стратегии, опубликование руководств и предоставления специальных рекомендаций относительно функционирования программы. «Подразделения ГЧП», наиболее детально рассмотренные в Модуле 1, становятся неотъемлемой частью эффективного функционирования новой системы. В законах о концессиях они очень редко обговорены, тем не менее, другие законы признают факт их существования и коротко их освещают.

Регулирование. Возвращаясь к уже сказанному, регулирование инфраструктурных услуг и мероприятий в рамках ЧГП, как правило, не попадает под действие закона о концессиях. Регулятивные системы обычно определяются для каждого конкретного сектора или для группы секторов, связанных между собой. Кроме того, они не определяют положения ГЧП как такового. А потому данный модуль не затрагивает проблемы эффективной реализации ГЧП, необходимых для этого институтов, принципов и правил, отсылая к сложным и комплексным вопросам, не всегда непосредственно относящихся к ГЧП. Тем не менее, разработчики законодательства на всех уровнях в области концессий должны тщательно продумывать соответствующие регулятивные системы, чтобы, как минимум, избежать непоследовательности и конфликтов. Если сектор, в котором осуществляется ГЧП, относится к регулируемым секторам, проект заведомо будет соответствовать требованиям. Но во многих случаях потребуется совершенствование концессионного законодательства с учетом специфических особенностей системы регулирования (которая, в свою очередь, тоже может подвергаться модификациям для устранения непредвиденных препятствий при реализации правовых положений).

Отдельные сложности могут возникать при недостаточно разработанном или вовсе отсутствующем режиме регулирования сектора. Закон о концессиях может лечь в основу, если правительство торопится внедрять механизмы ГЧП в тех сферах, где необходимо эффективное регулирование, а соответствующие системы еще не разработаны. Примером могут служить первые концессионные проекты, осуществленные в сфере водоснабжении в Румынии. Здесь государство рассматривает в качестве инструмента регулирования сами концессионные соглашения для конкретных случаев ГЧП. В этом случае положения концессионного закона могут быть изменены, что придаст процедурам дополнительную силу. Такие шаги, однако, нестандартны, и в целом, законы о концессиях не подразумевают прямого обращения к проблемам регулирования.

(2) Риски проектов и поддержка государства

ГЧП неизменно (и по определению) подразумевает уравновешивание риска, относящегося к проекту развития инфраструктуры, и риска, относящегося к перемещению управления из государственного сектора в частный (однако это является не просто переносом, а распределением рисков, о чем будет упомянуто ниже). Умение достичь желаемого в рамках проекта — это ключевой момент успешной реализации ГЧП, причём особую значимость это умение приобретает при условии проектного финансирования (что чаще всего и бывает). Правительства тех стран, которые прибегают к ГЧП, вынуждены на протяжении многих лет оттачивать свое искусство управления проектами ГЧП, развивать сложные, последовательные подходы к ним и обучать государственных служащих применять данные подходы на практике. Целью в каждом из отдельных случаев будет оптимальное распределение рисков между государственным и частным секторами, таким образом, и это уже стало догмой для ГЧП, чтобы каждый из рисков несла та сторона, которая может наиболее эффективно управлять им, что лучше всего отвечает долгосрочны».; требованиям проекта. За многие годы было издано огромное количество публикаций, посвященных этой теме. Именно распределение рисков обычно является важнейшей частью руководств, издаваемых правительствами по вопросам политики в области ГЧП. Эта тема рассмотрена далее в Модуле.

С точки зрения законодательства, самый полезный совет следует сформулировать в форме того, чего не должно быть в законах. Чтобы наиболее эффективно разделить риски в каждом отдельном проекте ГЧП, законодательство страны должно содержать как можно меньше ограничений. Законодатели, рассматривающие законы о концессиях иногда могут впасть в искушение прописать законодательно в той : ли иной форме пути и варианты распределения рисков. Однако это не приветствуется. В реальности оценка рисков и их распределение являются очень сложными и запутанными областями, более искусством, чем наукой, и попытка закрепить требования к ним в некой абстрактной форме обычно приводит к результатам, совершенно противоположным желаемым. В данном случае законодательные ограничения не являются эффективным инструментом регулирования. Тем не менее, есть контракты, и так же важно исключить из законов о концессиях любые ограничения на условия концессии или соглашения по проекту, необходимость которых не очевидна (смотри подробнее ниже). Гибкость должна стать правилом.

Способы разделения рисков в разных проектах никогда не бывают совершенно одинаковыми. Поэтому необходимо оставить место для вариаций, индивидуальных особенностей и специфических обстоятельств проектов. Таким образом, мы обычно советуем, как можно меньше закреплять законодательно вопросы принятия и наложения рисков, чтобы у сторон сохранялась возможность оценить и распределить риски так, как они считают необходимым в рамках индивидуального проекта. Разъяснения подобного рода (в явной или косвенной форме) в законе о концессии (также может быть очень полезным.

С другой стороны, законы о концессиях иногда играют важную роль в попытке исключения нежелательных ограничений на распределение рисков. Существующий закон (возможно, уже устаревший и, вероятно, разрозненный и несогласованный) может содержать нормы, касающиеся, например, структуры расходов пользователей, или, к гримеру, порядка сбора платы, согласований дизайна и устройства, содержания технического задания, полномочий государственного контроля за использованием объекта, местных требований к устройству или иных условий контракта, которые не согласуются с новыми требованиями проектов ГЧП и необходимостью свободно распределять в них риски, как это было описано выше. Таким образом, новый закон о концессиях мог бы быть использован для того, чтобы изменить или даже исключить такие ограничения.

Законодателям также следует проанализировать необходимость внесения изменений в законы,   касающихся   возможности   оказания   определенных   форм   государственной поддержки, в которой может появиться необходимость в контексте ГЧП. Надо отметить, что нет никаких жестких правил относительно того, какие это могут быть формы поддержки. Помимо прямых действий государства, которые подразумеваются в каждом договоре о концессии или соглашении по проекту, может появиться необходимость, например, в государственных гарантиях, инвестициях в капитал, взносе в форме активов, освобождении от налогов, праздничных и прочих «уступках», субсидиях, поддержки сбора доходов, защите от конкуренции и других формах государственной поддержки, разработанных специально для   содействия   реализации   проектов   ГЧП.   Если   в   законе   содержаться   какие-либо несоответствующие ограничения на возможность использование таких форм поддержки в области ГЧП, то они могут быть исключены или, по крайней мере, изменены. (Очевидно, что закон   в   любом   случае   предусматривает   определенные   ограничения   на   применение государственной поддержки, однако некоторые из ограничении абсолютно оправданы). К примеру, при ГЧП необходимо быть предельно внимательным в отношении правил и процедур в бюджетной и налоговой сферах. В целом новый закон о концессиях может добиться или поспособствует устранению ограничений, хотя вероятнее всего то, что уже существующий закон, устанавливающий некие ограничения, будет, в первую очередь, более действенным средством. Определить доступность тех или иных форм государственной поддержки в рамках проектов ГЧП, особенно для ситуаций, где возникает сомнение (чаще всего со стороны инвесторов) в адекватности поддержки, — вот, что закон о концессиях может сделать достаточно легко.

[Так как этот модуль нацелен главным образом на обеспечение руководства для законодателей, я бы предложил выделение в отдельную часть того, насколько важным может быть изменение Бюджетного кодекса для осуществления проектов ГЧП. Фактически, Бюджетный кодекс может создавать серьёзные ограничения на использование некоторых форм поддержки, которая может быть оказана государством. Например, вообще разрешает ли Бюджетный кодекс применение некоторых долгосрочных и иногда неопределенных финансовых обязательств (оплата при условии готовности, «теневая оплата», гарантии минимальной прибыли, компенсации при прекращении проекта…). В добавление, то, как подобного рода обязательства включаются в бюджетную роспись (public balance sheet), уже само по себе может быть защитным инструментом, особенно когда речь идет о компенсации в случае досрочного прекращения проекта.]

(3)          Выбор концессионера

Ридер Y (находится в процессе завершения)

(4)          Соглашение по проекту и реализация

Главный вопрос заключается в том, что будет прописано в законе о концессиях о самих концессионных договорах или соглашениях по проектам, которые по существу являются самыми важными коммерческими контрактами между стороной, уступающей права, и концессионером, и выступают в качестве документально зафиксированного «углового камня» проекта ЧГП, где устанавливаются взаимные права и обязанности сторон? (Концессионные соглашения рассмотрены далее в Модуле). Зачастую в законах о концессиях делается попытка «зарегулировать» очень многие аспекты ЧГП. Так, законы могут содержать, например, ряд обязательных условий или «модель контракта» (как это было в России в период между 2005 и 2008 гг.), предусматривать возможность вмешательств: со стороны законодательной власти (к примеру, такое требование есть в некоторых штатах Индии) или устанавливать законодательные параметры для определенных видов государственных закупок в рамках ГЧП. И на практике оказывается, что очень часто такие ограничения не являются сколько-нибудь полезными, поскольку они могут попросту блокировать реализацию любого проекта ГЧП.

В контексте распределения рисков, наиболее важную роль закон о концессиях играет на уровне   соглашений   по   проектам в качестве     активирующего инструмента или в определенной степени — объясняющего. Он разъясняет, что стороны свободны соглашаться с положениями   контракта при условии   включения в     его того,   что   стороны считают подходящим   для   реализации   определенного   проекта.   Различные   виды   условий   и обеспечений могут быть указаны или перечислены, однако в идеальном варианте такой список должен носить рекомендательный, а не обязательный или ограничивающий характер. В   противном   случае,   возникнут   серьезные   сомнения   в   жизнеспособности   некоторых положений   контракта   в   условиях   сложившейся   юридической   системы   или   системы юридических традиций. В качестве примера можно привести передачу права взимать оплату с пользователей за предоставление услуги частному сектору, права вмешательства и прямые соглашения, возможность выбора руководящего закона, отличного от закона страны, в которой реализуется проект ГЧП, международный арбитраж, эксклюзивное право, условия обеспечения устойчивости, определенные виды компенсаций при завершении 7роекта и т.д. Удивительно много условий, содержащихся в концессионных соглашениях, с которыми знакомы те, кто работают в области ГЧП, могут вызывать у органа власти, впервые использующего такие условия, сомнения относительно их эффективности. Подобного рода сомнения могут быть с легкостью подавлены или устранены все сразу, если проект закона о концессиях   хорошо   проработан   и,   например,   гласит,   что   концессионный   контракт «оставляет право за сторонами устанавливать те меры, которые они полагают, являются подходящими для каждого отдельного проекта», и далее приводит краткое описание ряда положений, которые могут быть включены в соглашение. (Смотри в качестве примера Модель положений 28     (Model Provision 28) в Моделях законодательных положений ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL Model Legislative Provisions)). Там, где применяется такой подход, необходимо уделить внимание тому, что список следует формировать только в форме рекомендации, он не должен быть исчерпывающим и с давать препятствия сторонам, если они хотят заключить включить   в контракт какие-либо   иные положения, которые они считают необходимыми.

Вновь необходимо напомнить, что основная цель заключается в развитии гибкости законодательства. Законы о концессиях, которые настаивают на обязательном включении определенных условий в концессионное соглашение, даже если такие условия лишь в общей форме прописаны законодательно или перечислены, будут практически во всех случаях без исключения создавать в той или иной степени жесткие положения, что в конечном в итоге является бесполезным. Если стороны в определенном проекте приходят в силу основательных причин к мнению, что некоторые из тех условий должны быль опущены или изменены, то, возможно, они не смогут этого добиться, так как законодательно это запрещено. Такое положение дел создает, по крайней мере, неудобство в рамках проекта; однако в итоге это может сдерживать инвестиции или приводить к тому, что проект становится неприбыльным. В таком случае ценность гибкости трудно переоценить. В законе о концессиях следует сделать попытку зарегулировать положения, включаемые в концессионное соглашение, только в той степени, которая действительно совершенно необходима, как в местных законах, где законодательное разрешение требуется для специальных условий или в случае, если фундаментальные положения политики находятся под угрозой, и при условии невозможности изменения данных условий соглашением сторон.

Одной из причин, по которой законы о концессиях содержат нормы о положениях, включаемые в концессионные соглашения, является необходимость обеспечить информацией сторону, уступающую права, о том, что она вообще может увидеть в соглашении. [ Все то, что написано выше о гибкости и включении условий в соглашение, является очень полезным. Тем не менее, законодательные акты высшей силы все же не являются самым подходящим местом для норм, которые служат по сути руководством для лиц, принимающих решения по ГЧП. Однако у законодателей всегда есть возможность смоделировать систему условий, включаемых в соглашения, и опубликовать её, или даже разработать стандартные формы контрактов, которые могут быть полезными при переговорах по ГЧП. Это всегда может быть сделано — обычно именно так и делается -отдельно от самого закона о концессиях. В настоящее время есть множество примеров. Даже там, где достигнута высокая четкость, полноценность рынка ГЧП и осведомленность на нем относительно условий соглашений (примером является Великобритания) и, соответственно, сложно отступить от таких условий на практике, практически невозможно найти серьезный случай придания им законодательной силы или юридического закрепления. Таким образом, у законодателей всегда должна оставаться возможность изменения и варьирования]

В дополнение к более общим частям, относящимся к концессионному соглашению, может быть необходимо сделать специальное замечание в законе о концессиях, которое в большей   или   меньшей   степени   будет   относиться   к   определенным   положениям концессионного   соглашения       (и   к   деятельности   концессионера)   и   иметь   полную юридическую силу, в противном же случае, могут возникнуть дополнительные сомнения в том, что законодательно разрешено или допускается изменять. Подобные замечания обычно сильно   варьируются     от   одной   системы   законодательства   к другой.   Они   подробно рассмотрены и любезно предоставлены в руководстве ЮНСИТРАЛ (смотри части IV, V и VI). Что касается закона, то фактически они могут быть включены в него в качестве рекомендательного списка или в форме модели условий, как это рассмотрено выше. Иногда возникает вопрос, нужно ли рассматривать замечания отдельно или детально вместе с самим законом о концессиях. Тем не менее, иногда это так. Некоторые из публикаций описывают законодательные модели (включая ЮНСИТРАЛ и ОЭСР), которые поддерживают данный подход. Поэтому законодатели должны тщательно взвесить то, в какой степени может быть необходимо включение этих замечаний в детализированной форме в закон о концессиях. По этой причине мы не будем пытаться сделать больше, чем просто привести краткое их описание. Замечания подобного рода могут включать уточнения о выборе компании-концессионера.

Сторона, уступающая права, должна иметь полномочия обязать концессионера создать отдельную компанию для реализации проекта (или сходную по юридическому статусу организацию) в соответствии с законодательством страны, в которой осуществляется ГЧП. Это положение является важным для эффективного мониторинга и контроля над активами в проекте, принуждения концессионера к исполнению контрактных обязательств и принятия мер по исправлению ситуации, особенно в случае несоблюдения обязательств или прекращения проекта. Обычно такие положения могут включаться, и на самом деле включаются, в тендерную документацию и концессионное соглашение. Практически в любом случае это является почти неизменным способом формирования контракта. Другими словами, сторона, уступающая права, обычно получает свои полномочия как нечто само собой разумеющееся. Однако все же следует закрепить данное положение в законе о концессиях.]

(И)         Активы проекта

В правовых системах некоторых стран (например, Румынии/ [Словении]) разделяются активы ЧГП, которые должны оставаться в собственности государства на всем протяжении времени реализации проекта, и остальные активы, которые могут находиться в частной собственности     концессионера.   В   том   случае,   где   такое   разделение   имеет   место, концессионное соглашение должно четко определять каждую из категорий активов л включать адекватное положение по данному вопросу. Ломимо этого, законодателям следует рассмотреть необходимость внесения положения об активах в закон о концессиях.

(iii)         Зона размещения объекта ГЧП

Некоторое законодательное разъяснение может быть необходимо относительно законных прав на обязательное приобретение, сервитут и права доступа к территории объекта ГЧП для того, чтобы обеспечить концессионеру достаточные полномочия по контролю над местом расположения объекта ГЧП в целях выполнения им обязательств (и конечно, в первую очередь, для вступления во владение участком, на котором расположен объект). Следовательно, возникает вопрос, позволяет ли закон адекватно отразить эти права и полномочия в положениях концессионного соглашения, где они обычно и должны быть закреплены, или же необходимо создать новый законодательный акт? И можно ли передать или делегировать в требуемом объеме государственные полномочия концессионеру?

(iv)         Финансы и безопасность

(а) Необходим ли специальный законодательный акт для обеспечения возможности для концессионера использовать те источники финансирования проекта, которые стороны считают соответствующими (с или без подходящей государственной поддержкой)? Есть ли какие-либо ограничения, которые необходимо учесть на возможность сделать это? В действительности это не является характерным для I законодательств, тем не менее, такой вопрос необходимо всегда задавать. В общем надо отметить, что концессионер должен обладать правом обращаться за необходимыми ему финансовым ресурсами, к которому он может прибегнуть без применения особых прав или полномочий, закрепленных в законе о концессиях. В противном случае, возможности решить проблему скорее всего окажутся за пределами сферы действия закона о концессиях. Единственное исключение может касаться государственных полномочий обеспечить финансирование или поддержку проекта (включая инвестиции в капитал и внесение активов (asset contributions), что иногда закреплено в законе о концессиях.

(b) Более конкретно, способен ли концессионер, когда ему это необходимо обеспечить выполнение своих финансовых обязательств, что должно быть гарантировано правом залога на его активы? Чаще всего встречающаяся структура проектов ГЧП предполагает использование в значительной степени кредитов для исполнения контрактов, поэтому используются и разнообразные механизмы залога активов концессионного проекта. Традиционно заемщики ожидают (среди прочего) в рамках прав, основанных на соглашении, возможности выпуска многоцелевых долговых обязательств (или «залога предприятия»), обеспеченных активами реализующей проект компании, ипотеки под недвижимое имущество, залогов под дебиторскую задолженность и отчисления. Однако иногда возникает некоторая степень неопределенности и сомнения в возможности применения некоторых из данных инструментов особенно там, где дело касается государственных активов. Таким образом, закону о концессиях следует закрепить законодательно право концессионера использовать такие инструменты. (При этом обычно принимается исключение государственных активов из залогового обеспечения. Однако не должно возникать мнения, что на практике это может поставить под сомнение прибыльность большинства проектов ГЧП). Объяснением здесь служит то, что ограничения на право залога могут быть глубоко внедрены в систему законодательства страны, реализующей ГЧП. И снова, закон о концессиях не является в данном случае подходящим местом для их рассмотрения. Без преувеличения, в случае возникновения сомнений закон о концессиях должен обеспечивать лишь ясность и уверенность.

(с) Иногда в законе о концессиях также упоминается право передавать концессионное соглашение третьей стороне (как в случае передачи только выгод от соглашения, что характерно для английского права, так и в случае передачи одновременно и прав, и обязанностей, что имеет место во многих других гражданских системах права). Логика подобных действий заключается в том, что при необходимости законодательной гарантии концессии, сам ее перевод в иную форму может обеспечить такую защиту. И наличие такой возможности, действительно, является вопросом права. Пока есть право передачи или перемещения концессии, оно является ключевым для обеспечения прибыльности проекта ГЧП. Очень полезное и часто встречающееся в законах положение подтверждает возможность концессионера передавать права, но только с согласия стороны, уступающей права, в соответствии с условиями, прописанными в концессионном соглашении. Таким образом, точные и заранее оговоренные условия становятся вопросом контракта.

(v)             Плата за единицу услуги и взимаемые платежи

Почти постоянно прибыль, получаемая концессионером в проекте ГЧП, полностью состоит из платы за предоставленные услуги, которая взимается напрямую с пользователей или формируется в соответствии с контрактом как поток выплат от государства. Вовсе не является необычным и то, что новые законодательные акты вынуждены допускать такое положение дел. Это может иметь место в силу определенной формы оплаты услуг, наличия у частного сектора права взимать плату с третьей стороны за пользование услугами и собирать эти платежи, диапазона прав концессионера пересматривать цену единицы услуги с течением времени и/ или регулирующего воздействия. Очевидно, что концессионный контракт рассматривает все эти вопросы детально, тем не менее, закон о концессиях может также юридически подкреплять данные положения.

(vi)         Финансовый баланс/ Условия обеспечения устойчивости

Финансовый   баланс   или   условия   обеспечения   стабилизации   могут   стать   очень дискуссионными положениями в ходе переговоров по концессионному соглашению. В целом, они   представляют собой механизм пересмотра прав и обязанностей сторон в соответствии с контрактом, который нацелен на защиту концессионера (и в некоторых случаях стороны, уступающей права) от   влияния непредвиденных обстоятельств на всем протяжении жизненного цикла соглашения и возмещение сторонам убытка, причиненного этими обстоятельствами. Эти механизмы, по сути, являются предметами контрактов и коммерческих переговоров. В этой связи концессионные соглашения способны основательно прорабатывать   данные   вопросы.   Известно,   что   закон   о   концессиях   также   может рассматривать финансовый баланс и условия обеспечения устойчивости, хотя в силу своей спорности и значимости изменений они могут в то же время являться и фундаментальными условиями концессии. Возможно, это представляет собой необходимый шаг и в контексте вопросов местного законодательства. (vii)            Сроки и прекращение концессионного соглашения

Законы о концессиях обычно пытаются обеспечить максимальную длительность соглашения по проекту и как можно больше обстоятельств, при которых контракт может быть расторгнут. Мы снова обращаем внимание, что такое детализированное законодательное закрепление является крайне нежелательным. Самым большим, что может быть включено в закон, должны стать лишь гибкие, носящие рекомендательный характер принципы, которые и сами по себе подлежат детализации в контракте по проекту, согласно достигнутым и ходе переговоров сторонами соглашению. Следующие положения необходимо принимать во внимание:

(а) ГЧП может значительно изменяться с течением времени. Простым примеров расчета длительности контракта, конечно же, является период времени, достаточный для строительства спонсорами сооружений, управления и выполнения всех обязательств, а также для получения адекватной прибыли на инвестированный капитал и выплаты займов кредиторам. Сыграть свою роль могут также и другие факторы, особенно когда ожидается, что данный проект ГЧП послужит стимулом для дополнительного экономического и социального развития, или когда государство слабо заинтересовано в получении созданных объектов в свою собственность после завершения реализации проекта. В последние годы, средняя продолжительность концессий значительно увеличилась, в связи с развитием финансов инструментов, которые позволили устанавливать более длительные сроки, чем это было раньше. Сроки ГЧП могут варьироваться как от коротких проектов на 10-15 лет (например, франчайзинг на железных дорогах в Великобритании), так и до длительных проектов на 75 или 100 лет (например, железнодорожное сообщение по туннелю пол проливом Ла-Манш или некоторые из новых ГЧП в транспорте в США). Поэтому очень сложно законодательно точно прописать подходящие сроки по какой-либо концессии. В законе о концессиях обычно встречается указание максимальных сроков концессий (к примеру, 30 или 35 лет). Однако такое решение может быть произвольным и может оказаться опасным ограничением там, где необходимо установление более длительных сроков. В любом случае концессионное соглашение должно содержать четкие положения относительно сроков концессии. Пока не появится необходимость включить такие условия в рамках местного закона (большинство норм которого в любом случае могу, быть отменены законом о концессиях), законодательство должно лишь признавать за сторонами право принимать решение о сроках концессии в соглашении;

• Так же и условия, при которых срок действия соглашения может быть увеличен, лучше всего отнести к предметам переговоров по контракту. Это возвращает нас обратно к обсуждавшимся выше финансовому балансу и условиям обеспечения устойчивости. Контракт почти всегда предусматривает механизм приспособления его условий к исключительным обстоятельствам. И применяемые механизмы, как и условия разнятся от одного проекта к другому. Вообще же трудно найти убедительные причины для точного закрепления сроков концессий и их условий законодательно,
• Права сторон прекращать концессионный контракт также должны носить в соглашении гибкий характер для того, чтобы успешно реализовать прибыльный проект. Попытка закрепить их с определенной четкостью в законодательстве может попросту стать препятствием. Причины прекращения контракта могут варьироваться от расторжения соглашения по причине невыполнения обязательств и связанных с банкротством событий, принудительного прекращения контракта, анализа предварительных условий, неуспеха условий обеспечения устойчивости ответить адекватно на изменившиеся обстоятельства, до прекращения контракта по государственным интересам или из-за существования права у государства вмешиваться в реализацию проекта, или до прекращения контракта по взаимному согласию. Ни один из абстрактных тестов не может был воспроизведен в реальном проекте ГЧП. Конкретные применяемые условия, используемые процедуры, даже язык формулирования положений соглашения — все это обычно является предметом детальных и интенсивных переговоров;
• Это также имеет отношение и к последствиям прекращения контракта или истечению срока действия соглашения. Поскольку соглашение уже выстроено и принято, то сфера прекращения контракта представляется комплексной, сложной и переполненной различными условиями. Какие активы должны быть переданы стороне, уступившей права, или новому концессионеру по истечению сроков концессии и какие платежи и кому имеют должны быть осуществлены? Какое иное возмещение на вложенный капитал н компенсация возникших потерь и издержек   должны быть предоставлены концессионеру и кредиторам при прекращении контракта.

Формы возмещений сильно разняться в зависимости от условий прекращения контракта, особенно в случае невыполнения обязательств концессионером. Есть ли необходимость провести процедуры передачи полномочий для работы по обучению государственных служащих, передачи технологий и интеллектуальной собственности, передачи остаточных обязательств по поддержанию объектов. Наиболее подходящим местом закрепления всех этих положений является концессионное соглашение при условии, что закон о концессиях обеспечивает адекватную гибкость и свободы сторон.

(viii)        Право вмешательства

Права государственных органов могут быть описаны и, в соответствии с законодательством, применимы к концессионному соглашению (коммерчески, административно…). Вместе с тем, и закон о концессиях должен предусматривать также положения, дающие право государственному сектору вмешиваться в концессии.]

Права вмешательства могут породить серьезное недопонимание и споры вокруг этого вопроса во время переговоров по ГЧП. Просто предположим, что кредиторам проекта разрешается   контролировать   проект   и   управлять   им     (то   есть   вмешиваться   в   его реализацию),   при   необходимости   изменять   структуру   или заменять концессионера и передавать контракты при условии возникновения определенных обстоятельств, а также они имеют право преимущественной покупки активов при угрозе со стороны, уступившей права, прекратить   контракт,   и,   возможно,   при   инициировании   процедуры   банкротства концессионера или при возникновении других обстоятельств, относящихся к невыполнению обязательств согласно финансовой документации.

Задача этих прав заключается в том, чтобы заставить кредиторов поддерживать существование проекта, как это было ранее, так, чтобы проект по-прежнему функционировал   и создавал прибыли, от которых зависят выплаты   долговых   обязательств   кредиторам.   (Права   вмешательства   рассмотрены   в специальном   Модуле)   По   ряду   причин, такие   права   вмешательства   могут   вызвать недоумение у стороны, уступающей права, особенно если она сталкивается с ними впервые. Государственные   органы   сталкиваются   с   необходимостью   либо   приостановить,   либо принять   меры   по   предотвращению   прекращения   контракта   в   случае   невыполнения обязательств со стороны концессионера, потому что, например, проект ранее требовал огромных управленческих усилий концедента, или потому что концессионер, выбранный в ходе длительной конкурсной процедуры, должен быть заменен по решению кредиторов, или потому   что   необходимо   некоторые   их   этих   положений   привести   в   соответствие   с формальными     юридическими     процедурами,     предусмотренными     первоначальным вознаграждением по концессии. И, конечно же, права вмешательства могут стать в данной области реальными причинами неопределенности, которую необходимо будет преодолеть.

По тем или иным причинам закон о концессиях может сыграть ключевую роль в осознании и подтверждении жизнеспособности прав вмешательства и их применимости в рамках ГЧП. Вполне достаточным оказывается включение одного или двух предложений в закон, возможно, даже в форме обобщенного описания допустимых условий концессионного контракта. Разъяснение некоторых особенностей контрактов и их условий вполне возможно выделить в отдельную главу закона о концессиях. Обычно это устанавливается в «прямом соглашении» между кредиторами и стороной, уступающей права, (и другими сторонами), которое само по себе не является частью концессионного соглашения, хотя последнее зачастую   допускает   их   существование.   Так   или   иначе,   права   вмешательства   часто упоминаются в законах о концессиях.

(ix)              Применяемый закон и разрешение споров

В качестве заключения,   необходимо отметить, что имеет место вопрос о том, какой закон   необходимо   применять   к   концессионному   соглашению   и   какие   использовать процедуры разрешения споров между сторонами при возникновении противоречий. Снова нужно отметить, что иногда законодатели стремятся внести в законы о ЧГП узкие положения по данным вопросам. В некоторых случаях на таком закреплении настаивают местные законы. Тем не менее, большинство случаев доказывает неизбежность включения в контракт убедительных политических, вероятно, и коммерческих, и даже юридических положений. Во всяком случае, существует простая юридическая логика в подобных действиях, хотя активы концессии и услуги, составляющие проект ГЧП, относятся к сфере регулирования также и местного закона. Как бы то ни было, в странах, впервые реализующих проекты ГЧП, где экономическая и юридическая системы только развиваются или находятся в переходном периоде, а также не существует «послужного списка» иностранных инвестиций и финансовых институтов, имеет смысл разрешить, хотя бы в первое время, существование законодательной системы, приближенной к международно признанным системам. Аспекты, касающиеся положений закона о концессиях, являются скорее разрешительными, чем запретительными в отношении выбора для контракта того или иного регулирующего закона. Когда уже определены процедуры разрешения споров, необходимость в гибкости и свободе принятия решения в концессионном соглашении, по нашему мнению, еще более увеличивается. И это особенно верно для развивающейся юридической системы, которая была упомянута выше. Иностранные кредиторы и инвесторы склонны рассматривать право прибегать к международному арбитражу в рамках концессионного соглашения как фундаментальное и не подлежащее обсуждению. В условиях возникающего ранка ГЧП мы видели очень мало исключений из этого правила. Таким образом, закон о концессиях должен пролить свет на то, что стороны, вовлеченные а реализацию проекта ГЧП, свободны сами принимать решения о том, что они считают приемлемым и необходимым для проекта.

[За рамками регулирующего закона может быть полезным определить, какой должен быть форма концессионного соглашения: в некоторых странах допустимы два вида контрактов — коммерческие и административные, которые предполагают отличные правила применения и полномочия.]

(х)          Вопросы бюджета

Для успешной реализации проекта ГЧП необходимо уделить внимание бюджетному регулированию. Положения закона о концессиях должны служить в некотором роде страховкой, что государство обладает возможностью выбора формы государственной поддержки (гарантии, прямая государственная субсидия, освобождение от налогов, гарантия минимальной прибыли…), а принципы общественного учета и аудита (Public accounting) принимают во внимание достоинства ЧГП (забалансовое финансирование) и адекватно рассматривают все виды государственной поддержки и обязательства, такие как возмещение при досрочном прекращении контракта или гарантии минимальной прибыли.

Например, способ, которым записывается в счета государственного органа возмещение при прекращении концессионного контракта, может отпугнуть заинтересованных в ГЧП инвесторов. В реальности, даже если подобного рода возмещение является всего лишь потенциальными расходами, бюджетные правила требуют, чтобы государственный орган был готов к наихудшему варианту (а именно прекращению концессии), поэтому в бюджетных росписях государственного органа должна содержаться максимально большая сумма, которую возможно потребовать в качестве возмещения в таком случае.

(5) Прочее

По сути, все рассмотренные выше положения формируют не только твердую современную юридическую систему, оформляющую ГЧП, но и оказывают прямое и косвенное влияние на издержки проектов.

(Е)      ПОДДЕРЖИВАЮЩИЕ ПРАВИЛА — ИСПОЛЬЗОВАНИЕ И

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ

Иногда возникает вопрос о том, следует ли некоторые аспекты закона о концессиях выделять в отдельное, так сказать, поддерживающее законодательство или, наоборот, оставить их в законах высшей силы? В настоящее время простой и почти универсальный ответ. Многое будет зависеть от законодательных практик и традиций страны, реализующей ЧГП, и от содержания других имеющих отношение к данной сфере законов. В идеальном варианте, по нашему мнению, закон высшей силы о концессиях должен быть настолько независимым и всесторонним, насколько это возможно. И тем лучше, если все положения могут быть в достаточной степени ясно закреплены в одном законе. Помимо прочего, законы о концессиях обычно не являются особенно большими или сложными документами. Важной задачей для законодателя является выявление тех новых норм внедряемого режима ЧГП, которые действительно нуждаются в законодательной защите, и тех, которые могут существовать без этого. Дополнительное законодательное регулирование может иногда восприниматься как некий компромисс, между наделением этих положений юридической силой (что делает частью законодательства) и их рассмотрением как менее жестких предписывающих норм по сравнению с законами высшей силы. В той степени, в который данный подход позволяет законодателя?.: избежать определения того, что должно и следует рассматривать в качестве законодательного ограничения, или отказаться от скрупулезного исследования в данной области, мы будем считать все, выходящее за рамки этой степени, нецелесообразным.

Таким образом, отдельные нормы могут, без сомнения, играть важную роль в создании и развитии эффективного юридического режима для ГЧП. Они могут быть введены как на более позднем этапе, после вступления в силу закона о концессиях, например, чтобы заполнить разрыв или иметь дело с непредвиденными обстоятельствами. Исключения из общих положений закона могут быть сделаны, возможно, только для специфических нужд секторов экономики или определенных географических зон страны. Среди наших примеров, где это может быть применено, есть следующие:

• Установление государственных органов, обладающих правом уступать активы, для определенных видов проектов, в случае неясной формулировки норм в законе о концессии.
• Развитие тех механизмов конкурсной процедуры,’которые не могли быть полностью зарегулированы на момент разработки закона о концессиях (например, квалификационные требования для участия в конкурсе или условия применения спецификации).
• Установление обязательных критериев для стороны, уступающей права на активы, в отношении определения и оценки проектов ГЧП (например, оценка адекватности стоимости или другие денежные оценки) или параметров процесса принятия решений (например, бюджетное принуждение).
• Работа детальными peгулирующими нормами (например, со структурой цен или стандартами услуг).
• Работа с модельными положениями контрактов (однако нельзя забывать о необходимости сохранения гибкости, что обсуждалось ранее)

Как бы там ни было, жизненно необходимым является сохранение разграничения между элементами и параметрами режима ЧГП, которые обладают силой закона и теми, которые таковыми не являются. Государственные органы время от времени вынуждены распространять и публиковать большую часть материалов и руководств, чтобы обеспечить эффективное функционирование проектов ГЧП и оказать помощь частному сектору в осмыслении и реализации проектов. Однако большая часть материалов должна быть представлена в форме руководства или рекомендаций, а не наоборот, в форме ограничивающего предписания. Между тем, некоторые из них могут быть закреплены в системе законодательных актов страны.

Ниже представлены примеры законодательного регулирования концессий на практике.

Румыния. Исторически Румыния использовала несколько норм, позволяющих реализовывать некоторые похожие на ЧГП схемы, первым среди них является Постановление Правительства (№ 30/1995) о концессионном режиме для строительства и эксплуатации наземных транспортных систем, таких как шоссе и железные дороги. Далее последовало регулирование и других областей (включая нефтяную отрасль и добычу минеральных ресурсов).

В 1998 году был принят Закон № 219 о концессионном режиме, который действовал в качестве основного регулятора в данной сфере, хотя в дальнейшем в него были внесены поправки относительно выплат концессионерам. А в 2002 году Постановление Правительства № 16/2002 стало ключевым в определении рамок ЧФИ и ЧГП в Румынки.

Законодательная сфера было существенно изменена и практически заменена в 2006 году Чрезвычайным Постановлением Правительства (ЧПП) № 34/2006, который был нацелен на «соблюдение обязательств, принятых при присоединении к Европейскому Союзу, и решению проблем, отмеченных красным флагом в отчёте Еврокомиссии о мониторинге». Таким образом, потребовалось принятие дополнительных правительственных решений для внедрения данного акта.

Целью ЧПП 34/2006 является обеспечение прозрачного процесса осуществления государственных закупок и концессий, стимулирующих конкуренцию между экономическими агентами и поддерживающих инвестиции в государственные проекты. GEO 34/2006 предусматривает ряд секторов, среди которых водо- и энергоснабжение, транспорт и почтовая служба, где концессии были разрешены.

В соответствии с ЧПП 34/2006, концессионный контракт по осуществлению общественных проектов или на предоставление услуг должен рассматриваться как контракт по государственным закупкам. Целью концессионного контракта является разработка и выполнение работ или предоставление определенных услуг. Тем не менее, существуют различия между концессионным контрактом и контрактом по государственным закупкам (которые рассматривались в некоторых более ранних законах). Они заключаются в том, что возмещение за выполненные работы или оказанные концессионером услуги состоит главным образом единственно из права эксплуатировать объект или использовать услугу или права собирать оплату исходя их предусмотренного заранее объема денежных поступлений. Такой подход, возможно, породил некоторые пробелы, и хотя ЧПП 33/2006 заменил ряд принятых ранее законодательных актов, новые законы будут вынуждены восполнить эти пробелы законодательства. Так, например, ЧПП 34/2006 не предлагает никакого определения таким понятиям как соглашения ЧФИ и соглашения ЧГП.

Кроме того ЧПП 34/2006 регулирует только концессии на реализацию общественных проектов и предоставление услуг, а это значит, что Румынии необходимо было принять отдельно дополнительные законодательные акты относительно концессий на государственные активы в форме Чрезвычайного Постановления Правительства 54/2006 (ЧПП 54/2006). Частные активы, принадлежащие государственным или местным сообществам, более не могут быть использованы в концессиях (как это было размешено в соответствии с законом о концессиях (Закон 219/1998)) до тех пор, пока частные активы, принадлежащие государственным или местным сообществам не будут профинансированы с помощью других механизмов, таких как сдача в аренду или совместное предприятие.

Помимо всею прочего, существует необходимость внести изменения в Конституцию Румынии, чтобы она смогла отразить новые определения государственной собственности: богатые почвы любого происхождения, средства связи, воздушное пространство, водные, гидроэнергетические ресурсы и те ресурсы, которые могут быть использованы в государственных интересах, пляжи, территориальные воды, природные ресурсы в зоне свободной торговли и континентальный шельф, а также другие активы, установленные в законе.

Однако, как и в ситуации с румынским законодательством, принятым до 2006 года, так и со многими положениями ЧПП 54/2006, которые вступили в законную силу почти немедленно, остается много неясностей и сохраняется необходимость применения более детального полхода, что скорее всего вызовет в дальнейшем разработку законодательного регулирования. Кроме того, сохраняется законодательный вакуум в тех областях, которые могли бы попасть под регулирование аннулированных законодательных актов.]

Другие примеры. Среди других стран, в которых регулирующие нормы являются значимыми и используются по отношению к концессиям, находится Болгария. Когда в 1995 году закон о концессиях был предложен на рассмотрение, оппозиционная партия отказалась его поддерживать, аргументируя свой отказ тем, что закон вызывает необходимость внесения изменений в 15 существующих актов, что в некоторой степени соответствовало истине, так как все же несколько норм и поправок были внесены, хотя они не представляли собой цельную систему норм. Кроме того, в некоторых сферах таких, как телекоммуникации и энергетика, были приняты специальные законодательные акты. Тем не менее, существовал ряд проблем, связанных с комплексностью и детальностью системы регулирования, которые заключались в том, что на практике функционирование законодательной системы ограничивалось эффективностью работы государственного органа, вовлеченного в концессию.

Существует мнение, что регулирующие нормы могут быть необходимы в России для дополнения федерального закона «О концессионных оглашениях» и преодоления определенных трудностей в реализации проектов ГЧП, которые были выявлены экспертами на основе данного закона. Эта сфера страдает от ряда недостатков, таких как отсутствие определения термина «концессия», наличие ограничений на обеспечение, которое может выступать в качестве гарантии, отсутствие положений о компенсациях и неопределенности в области прав собственности и налогового регулирования. Более того, вполне возможно, что и в другие законы необходимо внести поправки, а регулирующие нормы, предписывающие альтернативные способы управления концессионными проектами, так же, как и некоторые законы, считаются устаревшими и менее либеральными, по сравнению с идеальным законом о концессиях, и в настоящее время между правовыми нормами отсутствует согласованность.

В 2003 году в Португалии закон о ГЧП был дополнен нормами, касающимися конкурсных программ и конкурсной спецификации. Были также приняты специальные законодательные акты в области здравоохранения.

В Хорватии Закон о государственных закупках вступил в силу 1 января 2008 года. Однако Управление по государственным закупкам, регулирующий государственный орган, уполномоченный развивать и координировать систему государственных закупок в Хорватии, сообщил, что на практике закон останется бездействующим до тех пор, пока не буду приняты необходимые для его внедрения нормы. Соответственно, Правительство Хорватии недавно приняло ряд положений о внедрении норм, регулирующих государственные закупки. Принятые положения вступили в силу г, феврале 2008 года и включают следующее:

• «Положение об определении участников, на которых распространяется действие Закона» включает список различных государственных органов, а также хозяйствующих субъектов в сфере водо- и энергоснабжения и транспорта, которые должны осуществлять свою деятельность в соответствии с Законом. Однако список государственных органов и хозяйственных субъектов сам по себе служит как иллюстрация и не является исчерпывающим.
• «Положение о содержании отчетов о государственных закупках и их представление» и «Положение об управлении документами по государственным закупкам и конкурсной документацией» устанавливают требования по заполнению и ведению записей, что нацелено на развитие прозрачной системы отчетности по государственным закупкам.
• «Положение о контроле» уполномочивает Управление по государственным закупкам осуществлять надзор за внедрением Закона и высказывать свою точку зрения на возможные недостатки в конкретных закупочных процедурах.

Обратим внимание на недавние изменения в законах и значимых законодательных актах ряда стран (необходимо обратить внимание, что в некоторых, очень редких, случаях положения о концессиях являются частью законодательства страны о государственных закупках).

• Албания. Закон Албании, принятый в 2006 году, по форме и содержанию подошел очень близко к рекомендациям Великобритании по ЧФИ. Согласно оценке законов о концессиях, проведенной ЕБРР, закон Албании является одним из лучших в регионе. По данным ЕБРР, он относится к числу немногих законов в регионе, в которых дано определение термину «передача рисков концессионеру» и содержатся положения о компенсациях. Закон требует также проведения анализа эффективности мер (оправдывает ли получаемый результат затраченных на него денег). Тем не менее, в законе ничего не указано относительно гарантий и поддержки.
• Эстония. Новый Закон о государственных закупках, принятый 24 января 2007 года, вступил в законную силу 1 мая 2007 года. Основной задачей этого закона является приведение системы закупок в Эстонии в соответствие с требованиями директив ЕС о государственных закупках 2004/17/ЕС и 2004/18/1-1 С. Оценка законов о концессиях, проведенная ЕБРР в 2007-2008 годах, выявила, что, несмотря на принятие Закона о государственных закупках, законодательная система характеризуется низкой внутренней согласованностью. Причиной этого является, в первую очередь то, что вопросы, связанные с концессиями, регулируются Законом о конкуренции от 2001 года, и найти соответствие между действиями этих двух законов очень трудно. Кроме всего прочего, оценка определила, что специфическое для секторов экономики законодательное регулирование не относится напрямую к концессиям и процедуры в рамках проектов ГЧП не определены достаточно хорошо.
• Казахстан. Новый закон Казахстана № 167-Ш о концессиях был принят 7 июля 2006 года и вступил в силу 19 июля 2006 года. Закон устанавливает законодательные рамки для соглашений концессионного типа в различных отраслях, за исключением имеющих отношение к добыче углеводородов (нефть, природный газ и добыча). Оценка законов о концессиях, проведенная ЕБРР в 2007-2008 годах, выявила средний уровень согласованности законодательства. Была поставлена средняя оценка, так как новый закон оказался неоднозначным, жестким, без четкой формулировки о гарантиях и ограничивающим гибкость, так как установил максимальный срок концессии в 30 лет. ЕБРР установил, что положения, касающиеся стандартных концессионных соглашений, должны быть внедрены до того, как будут заключены контракты в соответствии с настоящим законодательством.
• Литва. Принятый в 2003 году Литвой закон о концессиях был очень близок к рекомендациям по ЧФИ. В 2006 году в Закон о концессиях (2006) так же, как и в Закон об управлении, использовании и распоряжении государственным и муниципальным имуществом (2006), были внесены изменения. Оценка законов о концессиях, проведенная ЕБРР в 2007-2008 годах, установила, что законодательство по ГЧП является высоко согласованным. Литовский закон. Вместе с поправками, относится к немногим законам в регионе, где предусмотрено право концессионера использовать имущество в качестве гарантии, а также право сторон самим выбирать регулирующий данную концессию законодательный акт и прибегать к международному арбитражу. Закон предусматривает возможность создания специализированной компании и содержит положения, обеспечивающие объективные и прозрачные процедуры отбора.
• Румыния. В 2006 году Румыния полностью изменила законодательные рамки режима ГЧП, на которое в настоящее время распространяется совершенно новое законодательство. Чрезвычайные Постановления Правительства № 34 и № 54 (ЧПП) заменили два действовавших на тот момент законодательных акта: Закона о концессиях (1998) и Постановления Правительства о соглашениях государственно-частного партнерства (2002). Положение об организации и функционировании национального совета поселений (Regulation for Organizing and Functioning of the National Council for Settlement) было добавлено, наряду с Распоряжением Правительства № 782/2006. Оценка законов о концессиях, проведенная ЕБРР в 2007-2008 годах, определила, что законодательство о ЧГП является средне согласованным. Такая ситуация имеет место, даже несмотря на применение новых законов и норм, предусматривающих внедрение положений Директивы ЕС 2004 года в румынское законодательство. Согласно оценке ЕБРР, хотя Румыния в настоящее время и обладает полноценным законодательством о концессиях в соответствии с принципами ЕС, существование нескольких нормативных актов по вопросам ГЧП делает эту область законодательного регулирования очень сложной и детализированнойОценка законов о концессиях ЕБРР, 2007-2008 годы.
• (Е) ЗАКЛЮЧЕНИЕ (в разработке)

www.europa.eu

Примечания и источники

¹Руководство по законодательным основам инфраструктурных проектов, выполняющихся за счет частных инвестиций, подготовленное Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ, 2001.

² Руководство по законодательству в сфере инфраструктурных проектов, финансируемых частным сектором, разработанное ЮНСИТРАЛ в 2001 году.

³ Конвенция об урегулировании инвестиционных разногласий между странами и гражданами разных стран, принятая в 1995 году.

⁴ Среди соответствующих международных договоров могут быть представлены: Договор о коммерческих аспектах прав интеллектуальной собственности (1994) (The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), исправленная и дополненная версия Парижской конвенции о защите производственной собственности (1883) (The Paris Convention for the Protection of Industrial Property (1883) as revised and amended), Конвенция ЮНСИТРАЛ о распределении/передаче дебиторской задолженности в международной торговле (2001) (the UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade), Конвенция Международного института унификации частного права (ЮНИДРОИТ) о международных интересах в сфере мобильного оборудования (2001) (the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) Convention on international Interests in Mobile Equipment), Договор о патентном сотрудничестве (1970) (the Patent Cooperation Treaty), исправленная версия Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (1891)( the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks (1891) as revised) , Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (1989) (the Protocol Relating theret), Общие положения Мадридского соглашения и их протокол (1998), Договор об унификации законодательства в области товарных знаков (1994) (the Trademark Law Treaty), Гаагское соглашение о международном депозитарии промышленного проектирования (1925) (the Hague Agreement Concerning the International Deposit of Industrial Designs) и многие другие.

⁵ К международным соглашениям и конвенциям об антикоррупционном регулировании относятся: Конвенция о защите финансовых интересов Европейского Сообщества (1995) [Convention on the Protection of the European Communities Financial Interests] ; Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН: резолюция 51/59 от 12 декабря 1996, в которой Ассамблея приняла Кодекс поведения государственных должностных лиц [ the International Code of Conduct for Public Officials], Резолюция 51/191 от 16 декабря 1996 года, в которой была принята Декларация ООН о запрете коррупции и взяточничества в Международных Коммерческих сделках [United Nations Declaration against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions], Соглашение о запрете коррупции для должностных лиц европейских сообществ [Convention Against Corruption Involving Officials of the European Communities](1997), Конвенция ОЭСР о подкупе иностранных государственных должностных лиц при проведении Международных коммерческих сделок( 1997) [OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions], Конвенция об уголовной ответственности за коррупционные действия Совета Европы (1999) [the Criminal Law Convention on Corruption of the Council of Еurоре]и дополнительный протокол к данному соглашению (2003), Конвенция о гражданской ответственности за коррупционные действия Совета Европы (1999) [the Civil Law Convention on Corruption of the Council of Europe], Уведомления Комиссии при совете, Европейского парламента и Европейской экономической и социальной комиссии о всесторонней политики, направленной против коррупции [Communication from the Commission to the Council, the European Parliament and the European Economic and Social Committee — On a comprehensive EU policy against corruption]( COM (2003) 317), Законопроект Европейского Сообщества и ООН, направленный против коррупции, находящийся на рассмотрении Европейского Совета [Proposal for a Council Decision on the signing, on behalf of the European Community, of the United Nations Convention against Corruption].

⁶Руководство по развитию инфраструктуры в рамках проектов типа «Строительство — Эксплуатация — Передача», подготовленное Организацией промышленного развития ООН в 1996 году (Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate Transfer Projects prepared by the United Nations Industrial Development Organization, 1996);

Разработанные ОЭСР в 1999-2000 гг. базовые элементы закона по концессионным соглашениям (OECD Basic Elements of a Law on Concessions Agreements, 1999-2000);

Руководство по законодательству в сфере инфраструктурных проектов, финансируемых частным сектором, подготовленное в 2001 году Комиссией по международному торговому праву ООН (Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects prepared by the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), 2001),

⁷Разъясняющее пособие по вопросам концессий, подготовленное Комиссией ЕС в 2000 году (EU Commission Interpretative Communication on Concessions, 2000);

Модельное законодательство по инфраструктурным проектам, финансируемым частным сектором, подготовленное Комиссией по международному торговому праву ООН в 2003 году (UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects, 2003);

Руководство по эффективному государственно-частному партнерству (Европейская Комиссия, 2003 год) (European Commission Guidelines for Successful Public-Private Partnerships, 2003);

⁸ Список основных источников, рассмотренных при подготовке этого Модуля, приведен в Приложении.

⁹Концессия   для   исполнения   работ или   предоставления услуг (Works or Service Concession) — контракт, отличающийся от государственного контракта тем, что источником дохода для исполнителя является либо исключительно права на эксплуатацию, либо в сочетании с платежами.

¹⁰ EBRD Core principles for a modern concession law (MCL)

¹¹ UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006.

¹² EU Accession countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, Caucasus countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, Centra! Asia countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, OECD countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, Western Balkan countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, Western Balkan countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE 2006 and Western CIS countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006.

¹³ Включая: PPP institutional development in the European Union, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, PPP advantages, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, PPP definitions, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006, PPP institutional development in the European Union, Western Balkan and EU accession countries, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006 and Europe and CIS region case studies, UNDP Capacity 2015/PPPUE, 2006.

¹⁵  Государственный   контракт   (Public   Contract)     —   контракт с   финансовым   интересом,   заключенный   в письменной форме между контрактором и исполнителем и имеющий в качестве предмета исполнение работ, поставку продукции или услуг.